คำตอบสั้น — Quick Answer / TL;DR

ในการทำสัญญาธุรกิจ การกำหนด "มัดจำ" (Earnest Money / Deposit) และ "เบี้ยปรับ" (Liquidated Damages / Penalties) มักถูกผู้ร่างสัญญาเข้าใจผิดว่าสามารถกำหนดจำนวนเงินเท่าใดก็ได้ตามใจชอบ แต่ในความเป็นจริง ศาลไทยมีอำนาจแทรกแซงทางกฎหมาย 3 ประการ: (1) อำนาจปรับลดเบี้ยปรับตาม ป.พ.พ. มาตรา 383: หากเบี้ยปรับที่กำหนดไว้ "สูงเกินส่วน" ศาลมีดุลพินิจลดลงเป็นจำนวนพอสมควรได้ โดยพิเคราะห์ทางได้เสียของเจ้าหนี้ทุกอย่างอันชอบด้วยกฎหมาย ไม่ใช่เพียงทางได้เสียในเชิงทรัพย์สิน แต่เมื่อลูกหนี้ได้ใช้เงินตามเบี้ยปรับแล้ว สิทธิเรียกร้องขอลดเป็นอันขาดไป (2) อำนาจปรับลดการริบมัดจำตามพระราชบัญญัติว่าด้วยข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรม พ.ศ. 2540 มาตรา 7: ในกรณีที่มีการริบมัดจำ หากมัดจำนั้นสูงเกินส่วน ศาลมีอำนาจสั่งให้ริบได้เพียงเท่าความเสียหายที่แท้จริง (3) เทคนิคการร่างสัญญาให้สมเหตุสมผล (Enforceable Drafting Protocol): ควรระบุเหตุผลทางการค้าและสูตรการคำนวณเบี้ยปรับไว้ในสัญญา ซึ่งเป็นพยานหลักฐานที่ช่วยแสดงว่าเบี้ยปรับไม่สูงเกินส่วน แต่ไม่ตัดอำนาจของศาลที่จะลดเบี้ยปรับตามมาตรา 383 และไม่ควรตัดสิทธิผู้เสียหายในการฟ้องเรียกค่าเสียหายที่แท้จริงหากความเสียหายจริงสูงกว่าเบี้ยปรับตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 380 วรรคสอง

สถานการณ์ที่ผู้ประกอบการมักพบจริง

  1. เหตุการณ์: บริษัทผู้ว่าจ้างทำสัญญาจ้างพัฒนาระบบ ERP มูลค่า 10 ล้านบาท กำหนดส่งมอบงานภายใน 6 เดือน โดยใส่ข้อสัญญาเบี้ยปรับล่าช้าว่า "หากผู้รับจ้างส่งมอบงานล่าช้า ปรับวันละ 100,000 บาท (วันละ 1% ของมูลค่างาน)" ปรากฏว่าผู้รับจ้างส่งงานล่าช้าไป 120 วัน ทำให้เกิดยอดเบี้ยปรับตามสัญญาถึง 12 ล้านบาท (เกินกว่ามูลค่าสัญญาทั้งฉบับ)
  2. ความเข้าใจผิด: ผู้ว่าจ้างคิดว่ามีสัญญาที่ลงลายมือชื่อชัดเจน ย่อมมีสิทธิหักเงินค่าจ้างงวดสุดท้ายและฟ้องเรียกค่าปรับ 12 ล้านบาทได้เต็มจำนวน
  3. จุดพลิก: ศาลมีคำพิพากษาว่า อัตราเบี้ยปรับวันละ 1% สูงเกินส่วนอย่างยิ่ง เมื่อเทียบกับความเสียหายจริงที่ผู้ว่าจ้างต้องไปเช่าระบบสำรองเพียงเดือนละ 150,000 บาท ศาลจึงใช้ดุลพินิจตาม ป.พ.พ. มาตรา 383 โดยพิเคราะห์ทางได้เสียของเจ้าหนี้ทุกอย่างอันชอบด้วยกฎหมาย แล้วปรับลดเบี้ยปรับลงเหลือเพียงวันละ 10,000 บาท รวมเป็นเงิน 1.2 ล้านบาท ทำให้ผู้ว่าจ้างต้องจ่ายเงินค่าจ้างส่วนที่เหลือคืนแก่ผู้รับจ้าง และเสียค่าธรรมเนียมศาลไปเปล่าประโยชน์
  4. สิ่งที่ได้จากบทความ: แยกระหว่างมัดจำ (มาตรา 377) กับเบี้ยปรับ (มาตรา 379), อัตราเบี้ยปรับรายวันที่ LAS เสนอเป็นจุดเริ่มต้นการเจรจา (ร้อยละ 0.05 ถึง 0.2 ต่อวันของมูลค่างานที่ล่าช้า) ซึ่งมิใช่เกณฑ์ที่กฎหมายหรือศาลกำหนด เพราะศาลอาจลดเบี้ยปรับที่สูงเกินส่วนตามมาตรา 383 เป็นรายคดี, เทคนิคการเขียนระบุสูตรความเสียหายจริง, และ Checklist 10 จุดตรวจข้อสัญญาเบี้ยปรับและมัดจำ

ความแตกต่างพื้นฐาน: มัดจำกับเบี้ยปรับ

ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 377 "มัดจำ" (Earnest Money) คือสิ่งที่ให้ไว้เมื่อเข้าทำสัญญา ซึ่งเป็นพยานหลักฐานว่าสัญญาได้ทำกันขึ้นแล้วและเป็นประกันการที่จะปฏิบัติตามสัญญานั้นด้วย ส่วนมาตรา 378 กำหนดว่า หากมิได้ตกลงกันไว้เป็นอย่างอื่น ให้ส่งคืนหรือจัดเอาเป็นการใช้เงินบางส่วนเมื่อชำระหนี้ ให้ริบเมื่อฝ่ายที่วางมัดจำละเลยไม่ชำระหนี้ หรือการชำระหนี้เป็นพ้นวิสัยเพราะพฤติการณ์ที่ฝ่ายนั้นต้องรับผิดชอบ หรือมีการเลิกสัญญาเพราะความผิดของฝ่ายนั้น และให้ส่งคืนเมื่อฝ่ายที่รับมัดจำเป็นฝ่ายผิด แต่ "เบี้ยปรับ" (Liquidated Damages) ตามมาตรา 379 คือข้อสัญญาที่ลูกหนี้ตกลงกับเจ้าหนี้ว่าจะใช้เงินจำนวนหนึ่งเป็นเบี้ยปรับ เมื่อตนไม่ชำระหนี้หรือไม่ชำระหนี้ให้ถูกต้องสมควร และให้ริบเบี้ยปรับเมื่อลูกหนี้ผิดนัด ซึ่งเบี้ยปรับไม่ต้องมีการส่งมอบเงินล่วงหน้าในวันทำสัญญา

ผลกระทบเชิงธุรกิจ Business Consequences

กรอบกฎหมายและ Claim Ledger Legal Framework

Claim IDข้อความทางกฎหมายที่ยืนยันฐานกฎหมายปฐมภูมิตำแหน่งในแหล่งสถานะ
C-SHIELD-15-01ถ้าเบี้ยปรับที่ริบนั้นสูงเกินส่วน ศาลจะลดลงเป็นจำนวนพอสมควรก็ได้ ในการวินิจฉัยท่านให้พิเคราะห์ถึงทางได้เสียของเจ้าหนี้ทุกอย่างอันชอบด้วยกฎหมาย ไม่ใช่แต่เพียงทางได้เสียในเชิงทรัพย์สิน และเมื่อได้ใช้เงินตามเบี้ยปรับแล้ว สิทธิเรียกร้องขอลดก็เป็นอันขาดไปประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 383 วรรคหนึ่งลักษณะ 2 สัญญา หมวด 3 มัดจำและกำหนดเบี้ยปรับแก้ไขแล้ว — LAS Audit
C-SHIELD-15-02ถ้าสัญญาได้ตกลงกันไว้ว่าเบี้ยปรับมีขึ้นเพื่อการไม่ชำระหนี้ให้ถูกต้องสมควร เช่นไม่ชำระหนี้ตรงตามเวลา หากเจ้าหนี้ยอมรับชำระหนี้แล้ว เจ้าหนี้จะเรียกเอาเบี้ยปรับได้ต่อเมื่อได้บอกสงวนสิทธิไว้เช่นนั้นในเวลารับชำระหนี้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 381 วรรคสามลักษณะ 2 สัญญา หมวด 3 มัดจำและกำหนดเบี้ยปรับแก้ไขแล้ว — LAS Audit
C-SHIELD-15-03ในสัญญาที่มีการให้สิ่งใดไว้เป็นมัดจำ หากมีกรณีที่จะต้องริบมัดจำ ถ้ามัดจำนั้นสูงเกินส่วน ศาลจะลดลงให้ริบได้เพียงเท่าความเสียหายที่แท้จริงก็ได้พระราชบัญญัติว่าด้วยข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรม พ.ศ. 2540 มาตรา 7พระราชบัญญัติเฉพาะทางตรวจตรงตัวบท — LAS Audit
C-SHIELD-15-04เจ้าหนี้ที่มีสิทธิเรียกร้องค่าสินไหมทดแทนเพื่อการไม่ชำระหนี้ จะเรียกเอาเบี้ยปรับที่พึงริบนั้นในฐานเป็นจำนวนน้อยที่สุดแห่งค่าเสียหายก็ได้ และพิสูจน์ค่าเสียหายยิ่งกว่านั้นได้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 380 วรรคสองลักษณะ 2 สัญญา หมวด 3 มัดจำและกำหนดเบี้ยปรับแก้ไขแล้ว — LAS Audit
C-SHIELD-15-05มัดจำเป็นสิ่งที่ให้ไว้เมื่อเข้าทำสัญญา ซึ่งถือว่าเป็นพยานหลักฐานว่าสัญญาได้ทำกันขึ้นแล้ว และเป็นประกันการที่จะปฏิบัติตามสัญญานั้นด้วย ตัวบทมิได้บัญญัติถึงเช็คลงวันที่ล่วงหน้าประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 377ลักษณะ 2 สัญญา หมวด 3 มัดจำและกำหนดเบี้ยปรับแก้ไขแล้ว — LAS Audit

ตารางเปรียบเทียบ: มัดจำกับเบี้ยปรับส่งมอบล่าช้ากับเบี้ยปรับไม่ชำระหนี้

ประเด็นพิจารณา1. มัดจำ (Earnest Money)2. เบี้ยปรับส่งมอบล่าช้า (Delayed Delivery)3. เบี้ยปรับไม่ชำระหนี้เลย (Non-performance)
การส่งมอบเงินให้สิ่งใดไว้เป็นมัดจำเมื่อเข้าทำสัญญาไม่ต้องส่งมอบล่วงหน้า คิดเป็นรายวันเมื่อผิดนัดคิดเป็นยอดก้อนเมื่อบอกเลิกสัญญา
อำนาจศาลในการปรับลดศาลมีดุลพินิจลดลงให้ริบได้เพียงเท่าความเสียหายที่แท้จริงตามมาตรา 7 แห่งพระราชบัญญัติว่าด้วยข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรม พ.ศ. 2540ศาลปรับลดได้ตาม ป.พ.พ. มาตรา 383ศาลปรับลดได้ตาม ป.พ.พ. มาตรา 383
เงื่อนไขการรักษาสิทธิหากมิได้ตกลงกันไว้เป็นอย่างอื่น ริบได้เมื่อฝ่ายที่วางมัดจำละเลยไม่ชำระหนี้ หรือการชำระหนี้เป็นพ้นวิสัยเพราะพฤติการณ์ที่ฝ่ายนั้นต้องรับผิดชอบ หรือมีการเลิกสัญญาเพราะความผิดของฝ่ายนั้น และต้องส่งคืนเมื่อฝ่ายที่รับมัดจำเป็นฝ่ายผิด (มาตรา 378)ต้องบอกสงวนสิทธิ์ตอนรับมอบงาน (มาตรา 381)เจ้าหนี้เลือกเรียกเบี้ยปรับแทนการชำระหนี้ได้ แต่เมื่อแสดงต่อลูกหนี้ว่าจะเรียกเบี้ยปรับแล้ว ย่อมขาดสิทธิเรียกร้องชำระหนี้ต่อไป (มาตรา 380 วรรคหนึ่ง)
ข้อเสนอของ LAS สำหรับการเจรจา (มิใช่เกณฑ์ที่กฎหมายหรือศาลกำหนด)10% - 20% ของมูลค่าสัญญา0.05% - 0.2% ต่อวันของมูลค่างานที่ล่าช้า10% - 30% ของมูลค่าสัญญา
LAS Practice Note — เทคนิคการเขียนระบุสูตรความเสียหายเพื่อสู้คดีในศาล

ข้อความแสดงเหตุผลทางการค้า ("Statement of Commercial Justification") เป็นพยานหลักฐานที่ช่วยแสดงว่าเบี้ยปรับไม่สูงเกินส่วน แต่ไม่ตัดอำนาจของศาลที่จะลดเบี้ยปรับตามมาตรา 383 ข้อสัญญาจึงควรระบุข้อความดังกล่าวกำกับไว้ เช่น:

"คู่สัญญาตกลงกันว่า อัตราเบี้ยปรับรายวันในอัตราร้อยละ 0.1 ต่อวัน เป็นการประมาณการค่าเสียหายล่วงหน้าอย่างสมเหตุผลของคู่สัญญา โดยคำนวณจากต้นทุนค่าใช้จ่ายในการบริหารโครงการ ค่าจ้างที่ปรึกษาอิสระ และการสูญเสียโอกาสทางธุรกิจอันเนื่องมาจากการส่งมอบงานล่าช้า มิใช่การลงโทษแต่อย่างใด" การมีข้อความนี้อาจช่วยให้ศาลรับฟังว่าคู่สัญญาได้เจรจาบนฐานความเสียหายที่คาดหมายได้ แต่ศาลยังมีดุลพินิจลดเบี้ยปรับที่สูงเกินส่วนตามมาตรา 383

ข้อต่อสู้ของลูกหนี้กับเจ้าหนี้ผู้เรียกเบี้ยปรับ Devil's Advocate

ข้อต่อสู้ของลูกหนี้ผู้ถูกปรับข้อแก้ต่างของเจ้าหนี้ตามกฎหมายไทยหลักฐานที่ชี้ขาด
เจ้าหนี้รับมอบงานไปโดยไม่ได้ทำหนังสือสงวนสิทธิ์เรียกเบี้ยปรับตามมาตรา 381ในใบตรวจรับงาน (Acceptance Form) มีข้อความพิมพ์ระบุการสงวนสิทธิ์เรียกค่าปรับไว้ชัดเจนใบรับมอบงานที่มีข้อความสงวนสิทธิ์และลงนามสองฝ่าย
เบี้ยปรับวันละ 1% สูงเกินส่วนอย่างไม่เป็นธรรม ขอให้ศาลลดเบี้ยปรับลงเป็นจำนวนพอสมควรงานโครงการนี้ผูกติดกับสัญญาสัมปทานภาครัฐ ซึ่งเจ้าหนี้ต้องจ่ายค่าปรับให้รัฐในอัตราเดียวกันสัญญาหลักกับบุคคลภายนอก (Back-to-Back Contract)
การส่งมอบงานล่าช้าเกิดจากเจ้าหนี้ส่งข้อมูลให้ช้า ไม่ใช่ความผิดของลูกหนี้ฝ่ายเดียวลูกหนี้ไม่เคยทำหนังสือแจ้งขอขยายเวลาก่อหนี้ตามเงื่อนไข Time Extension ในสัญญาบันทึกการประชุมและการแจ้งขอขยายเวลาอย่างเป็นทางการ

ตัวอย่างสถานการณ์จำลอง Worked Example

ข้อเท็จจริงสมมติ: โรงแรมสั่งซื้อระบบลิฟต์มูลค่า 20 ล้านบาท กำหนดส่งมอบวันที่ 1 ธันวาคม เบี้ยปรับล่าช้ากำหนดวันละ 0.1% (วันละ 20,000 บาท) ผู้ขายส่งมอบลิฟต์วันที่ 31 ธันวาคม (ล่าช้า 30 วัน รวมเบี้ยปรับ 600,000 บาท)

ขั้นตอนปฏิบัติการทางกฎหมาย: (1) ในวันที่ตรวจรับลิฟต์ กรรมการโรงแรมลงนามในใบรับมอบโดยระบุว่า "ตรวจรับงานไว้โดยขอสงวนสิทธิ์เรียกเบี้ยปรับส่งมอบล่าช้า 30 วัน เป็นเงิน 600,000 บาท ตามมาตรา 381 วรรคสาม", (2) โรงแรมซึ่งเป็นผู้ซื้ออาจแสดงเจตนาหักกลบลบหนี้ (Set-off) เงินเบี้ยปรับ 600,000 บาทออกจากเงินค่าลิฟต์งวดสุดท้ายตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 341 และมาตรา 342 เมื่อหนี้ทั้งสองถึงกำหนดชำระ หากผู้ขายไม่โต้แย้งก็ไม่ต้องฟ้องคดี แต่หากผู้ขายโต้แย้งจำนวนหรือขอให้ลดเบี้ยปรับตามมาตรา 383 สิทธิเรียกร้องเบี้ยปรับอาจเป็นสิทธิเรียกร้องที่ยังมีข้อต่อสู้อยู่ ซึ่งมาตรา 344 ห้ามมิให้นำมาหักกลบลบหนี้ และข้อพิพาทอาจต้องให้ศาลวินิจฉัย

ขั้นตอนปฏิบัติในการบังคับใช้เบี้ยปรับ Action Steps

ขั้นตอนการดำเนินงานผู้รับผิดชอบเอกสารผลลัพธ์กำหนดเวลา
1ทำหนังสือแจ้งเตือนการเริ่มนับเบี้ยปรับรายวัน (Notice of Default)ผู้จัดการโครงการ / กฎหมายหนังสือแจ้งเตือนการคิดเบี้ยปรับรายวันวันแรกที่พ้นกำหนดส่งมอบ
2บันทึกข้อความสงวนสิทธิ์ในใบส่งมอบงานตาม ป.พ.พ. มาตรา 381คณะกรรมการตรวจรับงานใบรับมอบงานที่ระบุข้อความสงวนสิทธิ์ณ วันที่รับมอบงานล่าช้า
3ออกหนังสือแสดงเจตนาหักกลบลบหนี้พร้อมสรุปยอดเบี้ยปรับ (Set-off Notice) เมื่อหนี้ทั้งสองถึงกำหนดชำระฝ่ายบัญชีการเงินหนังสือแจ้งหักกลบลบหนี้ค่าปรับก่อนจ่ายเงินงวดสุดท้าย
4หากเงินค่างวดไม่พอหัก ทำหนังสือทวงถามให้ชำระส่วนที่เหลือทนายความผู้ดำเนินคดีหนังสือทวงถาม (Notice of Demand)ภายใน 15 วันหลังรับมอบงาน

กำหนดเวลาในตารางนี้ (ภายใน 15 วันหลังรับมอบงาน) เป็นข้อเสนอของ LAS สำหรับการบริหารจัดการ มิใช่กำหนดเวลาที่กฎหมายกำหนด

Checklist 10 จุดตรวจข้อสัญญาเบี้ยปรับและการริบมัดจำ

คำถามที่พบบ่อย Frequently Asked Questions

หากในใบส่งมอบงานไม่ได้เขียนสงวนสิทธิ์เรียกเบี้ยปรับ แต่ต่อมาทำหนังสือทวงถามค่าปรับ จะมีผลอย่างไร?
ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 381 วรรคสาม ถ้าเจ้าหนี้ยอมรับชำระหนี้แล้ว จะเรียกเอาเบี้ยปรับได้ต่อเมื่อได้บอกสงวนสิทธิไว้เช่นนั้นในเวลารับชำระหนี้ หากยอมรับมอบงานล่าช้าโดยมิได้บอกสงวนสิทธิไว้ในเวลารับมอบงาน การทำหนังสือทวงถามในภายหลังจึงมิใช่การบอกสงวนสิทธิในเวลารับชำระหนี้ตามที่ตัวบทกำหนด
เช็คลงวันที่ล่วงหน้าที่มอบให้ในวันทำสัญญา ถือเป็นมัดจำตามกฎหมายหรือไม่?
ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 377 บัญญัติว่า เมื่อเข้าทำสัญญา ถ้าได้ให้สิ่งใดไว้เป็นมัดจำ ให้ถือว่าการที่ให้มัดจำนั้นเป็นพยานหลักฐานว่าสัญญาได้ทำกันขึ้นแล้ว และเป็นประกันการที่จะปฏิบัติตามสัญญานั้นด้วย ตัวบทมิได้บัญญัติถึงเช็คลงวันที่ล่วงหน้าโดยเฉพาะ ผู้ร่างสัญญาจึงไม่ควรสรุปโดยเด็ดขาดว่าเช็คเป็นมัดจำหรือไม่เป็นมัดจำ และควรระบุในสัญญาให้ชัดเจนว่าสิ่งที่ให้ไว้เมื่อเข้าทำสัญญาเป็นมัดจำหรือไม่
ศาลมีอำนาจสั่ง "เพิ่ม" เบี้ยปรับได้หรือไม่ หากเจ้าหนี้พิสูจน์ได้ว่าเสียหายมากกว่าเบี้ยปรับ?
ศาลไม่มีอำนาจสั่งเพิ่มเบี้ยปรับ แต่เจ้าหนี้มีสิทธิฟ้องเรียกค่าสินไหมทดแทนตามความเสียหายที่เกิดขึ้นจริงในส่วนที่เกินกว่าจำนวนเบี้ยปรับได้ตาม ป.พ.พ. มาตรา 380 วรรคสอง
การกำหนดเบี้ยปรับในสัญญาจ้างแรงงาน (เช่น ลาออกก่อน 1 ปี ปรับ 3 เท่าของเงินเดือน) บังคับได้หรือไม่?
เบี้ยปรับในสัญญาจ้างแรงงานที่สูงเกินส่วนอาจถูกศาลลดลงเป็นจำนวนพอสมควรตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 383 โดยศาลพิเคราะห์ถึงทางได้เสียทุกอย่างอันชอบด้วยกฎหมายของนายจ้างในฐานะเจ้าหนี้ เช่น ค่าใช้จ่ายในการฝึกอบรมและความเสียหายที่พิสูจน์ได้ และหากสัญญาจ้างทำให้นายจ้างได้เปรียบลูกจ้างเกินสมควร ศาลมีอำนาจสั่งให้สัญญาจ้างนั้นมีผลใช้บังคับเพียงเท่าที่เป็นธรรมและพอสมควรแก่กรณีตามพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 14/1 ส่วนมาตรา 5 แห่งพระราชบัญญัติว่าด้วยข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรม พ.ศ. 2540 ใช้เฉพาะเมื่อข้อสัญญานั้นจำกัดเสรีภาพในการประกอบอาชีพการงานหรือการทำนิติกรรมที่เกี่ยวกับการประกอบธุรกิจการค้าหรือวิชาชีพ

อ้างอิง — References

บทความที่เกี่ยวข้อง

ข้อสงวน (Disclaimer): บทความนี้จัดทำโดย Legal Advance Solution Co., Ltd. เพื่อเป็นข้อมูลทั่วไปด้านกฎหมายเท่านั้น ไม่ถือเป็นคำปรึกษากฎหมายเฉพาะกรณี และไม่ก่อให้เกิดความสัมพันธ์ทนาย-ลูกความ กฎหมายอาจมีการเปลี่ยนแปลง กรุณาปรึกษาทนายความที่มีใบอนุญาตก่อนดำเนินการใด ๆ ตามกฎหมาย | LAS Legal Hub — ข้อมูลกฎหมายเพื่อธุรกิจ