สัญญาคุ้มครองข้อมูลความลับในธุรกรรม M&A (M&A Non-Disclosure & Confidentiality Agreement: NDA/CA) มีความซับซ้อนและมีเดิมพันสูงกว่า NDA การค้าทั่วไป โดยมีจุดตายสำคัญ 3 ประการ: (1) การควบคุมข้อมูลภายในที่มีผลต่อราคาหลักทรัพย์ (Material Non-Public Information: MNPI): หากคู่สัญญาฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเป็นบริษัทจดทะเบียนในตลาดหลักทรัพย์ (SET/mai) ข้อมูลการเจรจา M&A เป็นข้อมูลภายในเมื่อเข้าองค์ประกอบตาม พระราชบัญญัติหลักทรัพย์และตลาดหลักทรัพย์ พ.ศ. 2535 มาตรา 239 คือเป็นข้อมูลที่ยังมิได้มีการเปิดเผยต่อประชาชนเป็นการทั่วไปซึ่งเป็นสาระสำคัญต่อการเปลี่ยนแปลงราคาหรือมูลค่าของหลักทรัพย์ และ มาตรา 242 ห้ามผู้รู้หรือครอบครองข้อมูลภายในซื้อหรือขายหลักทรัพย์ เว้นแต่เข้าข้อยกเว้นที่บัญญัติไว้ รวมทั้งห้ามเปิดเผยข้อมูลภายในแก่บุคคลอื่นโดยรู้หรือควรรู้ว่าผู้รับข้อมูลอาจนำไปใช้ซื้อขายหลักทรัพย์ เว้นแต่เป็นการกระทำในลักษณะที่มิได้เป็นการเอาเปรียบบุคคลอื่นหรือในลักษณะตามที่คณะกรรมการ ก.ล.ต. ประกาศกำหนด [ต้องยืนยันแหล่งที่มา: ประกาศคณะกรรมการ ก.ล.ต. ที่ออกตามมาตรา 242 (2)] ผู้ฝ่าฝืนต้องรับโทษอาญาตามมาตรา 296 (Insider Trading) สัญญาจึงควรมีข้อกำหนดควบคุมการเข้าถึงและการเปิดเผยข้อมูลภายในอย่างเคร่งครัด ส่วน Clean Team Protocol เป็นมาตรการสำหรับกรณีที่ผู้ซื้อกับผู้ขายเป็นคู่แข่งกันในตลาดเดียวกัน ตามที่อธิบายในหัวข้อที่ 5 (2) ข้อกำหนดห้ามเข้าซื้อหุ้นในตลาด (Standstill Agreement): เพื่อป้องกันมิให้ผู้สนใจเข้าซื้อใช้ข้อมูลความลับที่ได้จาก Virtual Data Room (VDR) แอบไปทยอยช้อนซื้อหุ้นของเป้าหมายในตลาดหลักทรัพย์ หรือทำการเทกโอเวอร์แบบไม่เป็นมิตร (Hostile Takeover) สัญญามักกำหนดระยะเวลาห้ามซื้อหุ้นไว้ เช่น 12-24 เดือน [ต้องยืนยันแหล่งที่มา] ซึ่งเป็นตัวอย่างเชิงปฏิบัติที่คู่สัญญาตกลงกันได้ตามหลักเสรีภาพในการทำสัญญา โดยข้อตกลงที่เข้าข่ายมาตรา 5 แห่งพระราชบัญญัติว่าด้วยข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรม พ.ศ. 2540 มีผลบังคับได้เพียงเท่าที่เป็นธรรมและพอสมควรแก่กรณี และ (3) การควบคุมการแถลงข่าวและการเปิดเผยต่อสาธารณะ (Publicity & Non-Disparagement): ห้ามมิให้ฝ่ายใดออกข่าวแถลงการณ์ต่อสื่อมวลชน โพสต์โซเชียลมีเดีย หรือแจ้งต่อบุคคลภายนอก เว้นแต่จะได้รับความยินยอมเป็นหนังสือร่วมกัน หรือเป็นการเปิดเผยตามหน้าที่ตามกฎหมายตลาดทุน ซึ่งต้องตรวจสอบจากกฎหรือประกาศของสำนักงานคณะกรรมการกำกับหลักทรัพย์และตลาดหลักทรัพย์ (ก.ล.ต.) และตลาดหลักทรัพย์แห่งประเทศไทยที่ใช้บังคับ [ต้องยืนยันมาตรา]
สถานการณ์ที่ผู้ประกอบการมักพบจริง
- เหตุการณ์: บริษัทจดทะเบียนในตลาดหลักทรัพย์แห่งหนึ่งเจรจาเข้าซื้อกิจการเครือข่ายร้านอาหารชื่อดังมูลค่า 1,500 ล้านบาท โดยลงนามในสัญญา NDA มาตรฐานฉบับสั้น 2 หน้า
- ความเข้าใจผิด: ผู้ขายคิดว่าข้อความ "คู่สัญญาจะเก็บรักษาข้อมูลไว้เป็นความลับ" เพียงพอแล้ว จึงเปิดเผยตัวเลขผลกำไรและแผนขยายสาขาใน VDR ให้แก่ทีมงานของผู้ซื้อกว่า 30 คนดู
- จุดพลิก: ข่าวลือเรื่องดีลรั่วไหลออกสู่ห้องค้าหุ้น ทำให้ราคาหุ้นของบริษัทผู้ซื้อพุ่งขึ้น 35% ภายในสัปดาห์เดียว และต่อมาดีลเจรจาล้มเหลวเนื่องจากตกลงราคากันไม่ได้ แต่ผู้ซื้อกลับนำข้อมูลทำเลทองของผู้ขายไปเปิดแบรนด์ร้านอาหารแข่งในอีก 6 เดือนถัดมา เมื่อผู้ขายจะฟ้องร้อง ปรากฏว่าสัญญา NDA ไม่มีข้อห้าม Non-Solicitation ไม่มีข้อกำหนดจำกัดให้ใช้ข้อมูลเพื่อการประเมินดีลเท่านั้น (Evaluation Only) และไม่มีเงื่อนไขความรับผิดกรณีราคาหุ้นผันผวน ก.ล.ต. เข้าตรวจสอบการใช้ข้อมูลภายใน ทำให้ผู้บริหารทั้งสองฝ่ายเสียชื่อเสียงและเผชิญคดีความ
- สิ่งที่ได้จากบทความ: พิมพ์เขียวสัญญา M&A NDA 7 ชั้น, กลไก Clean Team Agreement สำหรับคู่แข่งทางธุรกิจ, ข้อสัญญา Standstill และขอบเขตการบังคับใช้ตามกฎหมายไทย, การปฏิบัติตามพระราชบัญญัติหลักทรัพย์และตลาดหลักทรัพย์ พ.ศ. 2535 เรื่อง Insider Trading, และ Checklist 10 จุดตรวจสัญญา M&A NDA
ความแตกต่างระหว่าง General NDA กับ M&A CA
ในธุรกรรม M&A สิ่งที่ต้องรักษาเป็นความลับไม่ได้มีเพียง "เนื้อหาข้อมูลทางการค้า" เท่านั้น แต่รวมถึง "ข้อเท็จจริงที่ว่าทั้งสองฝ่ายกำลังเจรจากันอยู่" (The Existence of Discussions) เพราะหากข่าวการขายกิจการรั่วไหล พนักงานสำคัญจะเริ่มลาออก คู่ค้าจะชะลอการสั่งซื้อ และหากเป็นบริษัทจดทะเบียน ราคาหุ้นจะเกิดความผันผวนอย่างรุนแรงทันที
ผลกระทบเชิงธุรกิจ Business Consequences
- Criminal Sanctions (คดีอินไซเดอร์เทรดดิ้ง): ผู้ใดฝ่าฝืนมาตรา 242 แห่งพระราชบัญญัติหลักทรัพย์และตลาดหลักทรัพย์ พ.ศ. 2535 ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินสองปี หรือปรับตั้งแต่ห้าแสนบาทถึงสองล้านบาท หรือทั้งจำทั้งปรับตามมาตรา 296 และหากได้รับหรือพึงได้รับผลประโยชน์ ให้ปรับเป็นเงินไม่เกินสองเท่าของผลประโยชน์ แต่ไม่ต่ำกว่าค่าปรับขั้นต่ำตามมาตรา 296 ตามมาตรา 296/2 ความผิดนี้อาจถูกดำเนินมาตรการลงโทษทางแพ่งได้ตามมาตรา 317/1 ส่วนผู้มีอำนาจและขั้นตอนของมาตรการลงโทษทางแพ่ง คือ สำนักงานคณะกรรมการกำกับหลักทรัพย์และตลาดหลักทรัพย์เสนอเรื่องให้คณะกรรมการพิจารณามาตรการลงโทษทางแพ่งพิจารณา ตามพระราชบัญญัติหลักทรัพย์และตลาดหลักทรัพย์ พ.ศ. 2535 มาตรา 317/3 และมาตรา 317/6 หากผู้กระทำความผิดยินยอมปฏิบัติตามมาตรการที่กำหนด สำนักงานจัดทำบันทึกการยินยอม และหากผู้กระทำความผิดไม่ยินยอมที่จะระงับคดี สำนักงานฟ้องผู้กระทำความผิดต่อศาลเพื่อกำหนดมาตรการลงโทษทางแพ่ง ตามพระราชบัญญัติหลักทรัพย์และตลาดหลักทรัพย์ พ.ศ. 2535 มาตรา 317/7 และมาตรา 317/8
- Loss of Deal (ดีลล่มสลาย): หากความลับรั่วไหล ฝ่ายผู้ขายมักใช้สิทธิยกเลิกการเจรจาทันทีตามเงื่อนไข Breach of Confidentiality
- Trade Secret Forfeiture: หากไม่มีมาตรการรักษาความลับที่เหมาะสม ข้อมูลอาจไม่เข้าเกณฑ์ความลับทางการค้าตามพระราชบัญญัติความลับทางการค้า พ.ศ. 2545 มาตรา 3 และผู้เปิดเผยอาจไม่ได้รับความคุ้มครองตามพระราชบัญญัตินั้น แต่ยังอาจเรียกร้องตามสัญญา NDA ได้
กรอบกฎหมายและ Claim Ledger Legal Framework
| Claim ID | ข้อความทางกฎหมายที่ยืนยัน | ฐานกฎหมายปฐมภูมิ | ตำแหน่งในแหล่ง | สถานะ |
|---|---|---|---|---|
| C-SHIELD-20-01 | ห้ามมิให้บุคคลซึ่งรู้หรือครอบครองข้อมูลภายในที่เกี่ยวกับบริษัทที่ออกหลักทรัพย์ซื้อหรือขายหลักทรัพย์ เว้นแต่เข้าข้อยกเว้นที่บัญญัติไว้ และห้ามเปิดเผยข้อมูลภายในแก่บุคคลอื่นโดยรู้หรือควรรู้ว่าผู้รับข้อมูลอาจนำไปใช้ประโยชน์ในการซื้อหรือขายหลักทรัพย์ เว้นแต่เป็นการกระทำในลักษณะที่มิได้เป็นการเอาเปรียบบุคคลอื่นหรือในลักษณะตามที่คณะกรรมการ ก.ล.ต. ประกาศกำหนด ข้อมูลภายในหมายถึงข้อมูลที่ยังมิได้มีการเปิดเผยต่อประชาชนเป็นการทั่วไปซึ่งเป็นสาระสำคัญต่อการเปลี่ยนแปลงราคาหรือมูลค่าของหลักทรัพย์ (มาตรา 239) ผู้ฝ่าฝืนต้องรับโทษตามมาตรา 296 | พระราชบัญญัติหลักทรัพย์และตลาดหลักทรัพย์ พ.ศ. 2535 มาตรา 239 มาตรา 242 และมาตรา 296 | หมวด 8 การกระทำอันไม่เป็นธรรมเกี่ยวกับการซื้อขายหลักทรัพย์ และการเข้าถือหลักทรัพย์เพื่อครอบงำกิจการ (มาตรา 239 และมาตรา 242) และหมวด 12 โทษทางอาญา (มาตรา 296) | แก้ไขแล้ว — LAS Audit |
| C-SHIELD-20-02 | ข้อมูลความลับทางการค้าที่ได้รับความคุ้มครอง ต้องเป็นข้อมูลที่ยังไม่รู้จักกันโดยทั่วไป มีมูลค่าในเชิงพาณิชย์ และผู้ควบคุมได้ใช้มาตรการที่เหมาะสมในการรักษาความลับ | พระราชบัญญัติความลับทางการค้า พ.ศ. 2545 มาตรา 3 | บทนิยาม (ก่อนหมวด 1) | แก้ไขแล้ว — LAS Audit |
| C-SHIELD-20-03 | การเปิดเผยหรือใช้ความลับทางการค้าโดยฝ่าฝืนสัญญาหรือไม่ชอบด้วยกฎหมาย ถือเป็นการละเมิดสิทธิในความลับทางการค้าและผู้ควบคุมความลับทางการค้ามีสิทธิฟ้องเรียกค่าสินไหมทดแทนได้ ตามพระราชบัญญัติความลับทางการค้า พ.ศ. 2545 มาตรา 6 และมาตรา 8 (2) ทั้งนี้ ศาลมีอำนาจสั่งให้ผู้ละเมิดจ่ายค่าสินไหมทดแทนเพื่อการลงโทษเพิ่มขึ้นได้ แต่ไม่เกินสองเท่าของค่าสินไหมทดแทนที่ศาลกำหนด หากปรากฏหลักฐานชัดแจ้งว่าเป็นการกระทำโดยจงใจหรือมีเจตนากลั่นแกล้งเป็นเหตุให้ความลับทางการค้าสิ้นสภาพการเป็นความลับทางการค้า ตามพระราชบัญญัติความลับทางการค้า พ.ศ. 2545 มาตรา 13 (3) | พระราชบัญญัติความลับทางการค้า พ.ศ. 2545 มาตรา 6 มาตรา 8 และมาตรา 13 | หมวด 1 การคุ้มครองความลับทางการค้า และหมวด 2 การพิจารณาคดีเกี่ยวกับความลับทางการค้า | แก้ไขแล้ว — LAS Audit |
| C-SHIELD-20-04 | ข้อตกลงที่มีวัตถุประสงค์ขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนเป็นโมฆะตามมาตรา 150 ส่วนข้อตกลงจำกัดสิทธิหรือเสรีภาพในการประกอบอาชีพการงานหรือการทำนิติกรรมที่เกี่ยวกับการประกอบธุรกิจการค้าซึ่งไม่เป็นโมฆะ แต่ทำให้ผู้ถูกจำกัดต้องรับภาระมากกว่าที่จะพึงคาดหมายได้ตามปกติ มีผลบังคับได้เพียงเท่าที่เป็นธรรมและพอสมควรแก่กรณีตามมาตรา 5 แห่งพระราชบัญญัติว่าด้วยข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรม พ.ศ. 2540 ส่วนข้อห้ามซื้อหุ้น (Standstill) อยู่ในขอบเขตของมาตรา 5 หรือไม่ ต้องพิจารณาว่าเป็นการจำกัดการทำนิติกรรมที่เกี่ยวกับการประกอบธุรกิจการค้าหรือไม่ [ต้องยืนยันแหล่งที่มา] | ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 150 และพระราชบัญญัติว่าด้วยข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรม พ.ศ. 2540 มาตรา 5 | ลักษณะ 4 นิติกรรม | แก้ไขแล้ว — LAS Audit |
| C-SHIELD-20-05 | ความตกลงที่ทำไว้ล่วงหน้าเป็นข้อความยกเว้นมิให้ลูกหนี้ต้องรับผิดเพื่อกลฉ้อฉลหรือความประมาทเลินเล่ออย่างร้ายแรงของตนเป็นโมฆะตามมาตรา 373 | ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 373 | หมวด 2 ผลแห่งสัญญา | แก้ไขแล้ว — LAS Audit |
โครงสร้างพิมพ์เขียว M&A Confidentiality Agreement 7 ชั้น
- Layer 1: Definition of Confidential Information & Transaction Existence: นิยามข้อมูลความลับให้ครอบคลุมถึงบทวิเคราะห์ทางการเงิน ข้อมูลลูกค้า และ "ข้อเท็จจริงว่ากำลังมีการเจรจาซื้อขายกันอยู่"
- Layer 2: Permitted Use & Representatives Control: อนุญาตให้ใช้ข้อมูลเพื่อวัตถุประสงค์ในการประเมินดีลเท่านั้น (Evaluation Only) และผู้รับต้องควบคุมที่ปรึกษาการเงิน ทนายความ และผู้สอบบัญชี (Representatives) เสมือนเป็นตนเอง
- Layer 3: Clean Team Protocol: กรณีคู่สัญญาเป็นคู่แข่งทางการค้าโดยตรง ข้อมูลความลับขั้นวิกฤต (ต้นทุน ราคาสินค้า รายชื่อลูกค้า) จะเปิดเผยได้เฉพาะทีมที่ปรึกษาภายนอกที่เป็นอิสระเท่านั้น
- Layer 4: Standstill Covenant: ข้อห้ามผู้ซื้อเข้าซื้อหุ้นของบริษัทเป้าหมายในตลาดหลักทรัพย์ ห้ามรวบรวม Proxy ห้ามทำ Tender Offer โดยไม่ได้รับความยินยอม โดยมักกำหนดเป็นเวลา 12-24 เดือน [ต้องยืนยันแหล่งที่มา]
- Layer 5: Non-Solicitation of Employees & Customers: ห้ามผู้ซื้อชักชวนหรือจ้างพนักงานระดับบริหารและวิศวกรคนสำคัญของผู้ขาย โดยมักกำหนดเป็นเวลา 1-2 ปี หากดีลไม่สำเร็จ [ต้องยืนยันแหล่งที่มา] ข้อห้ามนี้อาจเป็นข้อตกลงจำกัดสิทธิหรือเสรีภาพในการทำนิติกรรมที่เกี่ยวกับการประกอบธุรกิจการค้า ซึ่งหากไม่เป็นโมฆะ แต่ทำให้ผู้ถูกจำกัดสิทธิหรือเสรีภาพต้องรับภาระมากกว่าที่จะพึงคาดหมายได้ตามปกติ จะมีผลบังคับได้เพียงเท่าที่เป็นธรรมและพอสมควรแก่กรณีตามมาตรา 5 แห่งพระราชบัญญัติว่าด้วยข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรม พ.ศ. 2540 โดยพิเคราะห์ถึงขอบเขตในด้านพื้นที่และระยะเวลาของการจำกัดสิทธิหรือเสรีภาพ และปัจจัยอื่นตามมาตรา 5 วรรคสอง
- Layer 6: Publicity & Compelled Disclosure Protocol: ห้ามออกข่าวหรือแถลงข่าวใด ๆ แต่หากถูกศาลหรือหน่วยงานกำกับดูแล (สำนักงานคณะกรรมการกำกับหลักทรัพย์และตลาดหลักทรัพย์ (ก.ล.ต.) หรือตลาดหลักทรัพย์แห่งประเทศไทย) สั่งให้เปิดเผย ต้องแจ้งให้อีกฝ่ายทราบล่วงหน้าทันทีเพื่อขอคำสั่งคุ้มครอง ทั้งนี้ข้อยกเว้นการเปิดเผยตามกฎหมายตลาดทุนต้องตรวจสอบจากกฎหรือประกาศที่ใช้บังคับ [ต้องยืนยันมาตรา]
- Layer 7: Return or Destruction of Data & Survival Period: หน้าที่ในการลบหรือส่งมอบข้อมูลคืนภายในระยะเวลาที่ตกลงกัน เช่น 14 วัน [ต้องยืนยันแหล่งที่มา] และกำหนดระยะเวลาที่หน้าที่รักษาความลับมีผลตามสัญญา (Survival Period) โดยหน้าที่รักษาความลับทั่วไปมีผลภายในระยะเวลาที่ตกลงกันนับแต่วันสิ้นสุดสัญญา ส่วนความลับทางการค้ามีผล ตราบเท่าที่ข้อมูลนั้นยังเป็นความลับ (Perpetual) ตามที่คู่สัญญาตกลงกัน [ต้องยืนยันมาตรา] ระยะเวลานี้เป็นระยะเวลาของหน้าที่ตามสัญญา มิใช่อายุความ เพราะอายุความที่กฎหมายกำหนดนั้น คู่กรณีจะตกลงกันให้งด ใช้ หรือขยายออกหรือย่นเข้าไม่ได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 193/11
กลไก Clean Team Agreement สำหรับคู่แข่งทางการค้า
หากผู้ซื้อและผู้ขายเป็นคู่แข่งในตลาดเดียวกัน การแลกเปลี่ยนข้อมูลราคาและต้นทุนระหว่างกันอาจเข้าข่ายหรือเป็นหลักฐานของการร่วมกันกำหนดราคาหรือเงื่อนไขทางการค้าตาม พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 มาตรา 54 (Cartel) จึงควรจัดตั้ง Clean Team ซึ่งประกอบด้วยที่ปรึกษากฎหมายและที่ปรึกษาการเงินภายนอกเท่านั้น โดยห้ามบุคคลในทีม Clean Team เปิดเผยข้อมูลเชิงลึกแก่ฝ่ายขายหรือฝ่ายบริหารของผู้ซื้อ ข้อมูลที่รายงานต่อผู้ซื้อได้ต้องเป็นข้อมูลสรุปเชิงมวล (Aggregated Data) เท่านั้น ส่วนการรวมธุรกิจอันอาจก่อให้เกิดการลดการแข่งขันอย่างมีนัยสำคัญในตลาดใดตลาดหนึ่งซึ่งเป็นไปตามหลักเกณฑ์ที่คณะกรรมการประกาศกำหนด ต้องแจ้งผลการรวมธุรกิจต่อคณะกรรมการภายในเจ็ดวันนับแต่วันที่รวมธุรกิจ และผู้ประกอบธุรกิจที่จะกระทำการรวมธุรกิจอันอาจก่อให้เกิดการผูกขาดหรือการเป็นผู้ประกอบธุรกิจซึ่งมีอำนาจเหนือตลาดต้องได้รับอนุญาตจากคณะกรรมการ ตามมาตรา 51 วรรคหนึ่งและวรรคสองแห่งพระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560
ข้อต่อสู้ของผู้เปิดเผยกับผู้รับข้อมูล Devil's Advocate
| ข้ออ้างของผู้รับข้อมูลความลับ | ข้อต่อสู้ของผู้เปิดเผยตามกฎหมายไทย | หลักฐานที่ชี้ขาด |
|---|---|---|
| ข้อมูลที่ได้เป็นข้อมูลสาธารณะที่หาได้ทั่วไป ไม่ใช่ความลับ | ข้อมูลการจัดกลุ่มลูกค้ารายใหญ่และอัตรากำไรขั้นต้นไม่เคยเผยแพร่ที่ใด และมีมูลค่าเชิงพาณิชย์ตามพระราชบัญญัติความลับทางการค้า พ.ศ. 2545 | บันทึกการเข้าถึงข้อมูล (Audit Trail Logs) ในระบบ VDR |
| ที่ปรึกษาทางการเงินเป็นผู้ปล่อยข่าว ผู้ซื้อไม่ต้องรับผิดชอบ | สัญญาระบุชัดเจนว่าผู้ซื้อต้องร่วมรับผิดในการกระทำของตัวแทนและที่ปรึกษาเสมือนเป็นการกระทำของตนเอง | ข้อสัญญา Representatives Liability ใน NDA |
| จำเป็นต้องเปิดเผยข้อมูลต่อตลาดหลักทรัพย์ตามกฎหมาย | ผู้รับข้อมูลเปิดเผยข้อมูลเกินกว่าขอบเขตที่ตลาดหลักทรัพย์แห่งประเทศไทยร้องขอ และมิได้แจ้งเตือนให้ผู้ขายทราบล่วงหน้าตามขั้นตอนในสัญญา | หนังสือบอกกล่าวแจ้งเหตุ Compelled Disclosure |
ตัวอย่างสถานการณ์จำลอง Worked Example
ข้อเท็จจริงสมมติ: บริษัท A เจรจาซื้อหุ้น 100% ในบริษัท B ซึ่งเป็นบริษัทจำกัดที่ประกอบธุรกิจโครงการโซลาร์ฟาร์ม มีการลงนามสัญญา M&A NDA ที่กำหนดให้ใช้ข้อมูลเพื่อประเมินดีลเท่านั้น (Evaluation Only) ต่อมาบริษัท A เห็นว่าโครงการมีอนาคตดี จึงยุติการเจรจา และแอบส่งบริษัทลูกไปกว้านซื้อที่ดินรอบโครงการโซลาร์เพื่อดักทาง ตัวอย่างนี้มิได้ใช้ข้อสัญญา Standstill เพราะข้อสัญญาดังกล่าวเป็นข้อห้ามซื้อหุ้นของบริษัทเป้าหมายในตลาดหลักทรัพย์ แต่บริษัท B มิได้จดทะเบียนในตลาดหลักทรัพย์
ผลทางกฎหมาย: (1) การกระทำดังกล่าวเข้าข่ายการใช้ข้อมูลความลับเพื่อประโยชน์อื่นนอกเหนือจากการประเมินดีล (Breach of Permitted Use), (2) บริษัท B ฟ้องร้องต่อศาลเรียกค่าสินไหมทดแทนฐานผิดสัญญา NDA และขอให้ศาลสั่งคุ้มครองชั่วคราวห้ามพัฒนาที่ดินแปลงดังกล่าว ส่วนการคุ้มครองตามพระราชบัญญัติความลับทางการค้า พ.ศ. 2545 เป็นอีกฐานหนึ่งที่ต้องพิจารณาว่าข้อมูลเข้าเกณฑ์ความลับทางการค้าตามมาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติความลับทางการค้า พ.ศ. 2545 หรือไม่
Checklist 10 จุดตรวจสัญญา M&A Confidentiality
- นิยามข้อมูลความลับครอบคลุมถึง "ข้อเท็จจริงว่ากำลังมีการเจรจาซื้อขายกิจการกันอยู่"
- กำหนดวัตถุประสงค์การใช้ข้อมูลอย่างเคร่งครัดเพื่อการประเมินการเข้าทำธุรกรรมเท่านั้น (No Other Purpose)
- มีข้อสัญญาบังคับให้ผู้รับข้อมูลต้องรับผิดชอบต่อการรั่วไหลที่เกิดจากที่ปรึกษาภายนอก (Representatives)
- มีกลไก Clean Team Protocol หากคู่สัญญาเป็นผู้ประกอบธุรกิจแข่งขันกันในตลาดเดียวกัน
- มีข้อสัญญาห้ามเข้าซื้อหุ้นในตลาดหลักทรัพย์ (Standstill Covenant) กำหนดเวลาตามที่คู่สัญญาตกลงกัน เช่น 12-24 เดือน [ต้องยืนยันแหล่งที่มา]
- มีข้อสัญญาห้ามชักชวนหรือดึงตัวพนักงานและลูกค้า (Non-Solicitation) กำหนดเวลาตามที่คู่สัญญาตกลงกัน เช่น 1-2 ปี [ต้องยืนยันแหล่งที่มา]
- มีขั้นตอนการแถลงข่าวต่อสาธารณะ (Publicity Protocol) ต้องได้รับความเห็นชอบเป็นหนังสือร่วมกัน
- มีข้อยกเว้นการเปิดเผยตามกฎหมายตลาดทุน (Compelled Disclosure) พร้อมหน้าที่แจ้งล่วงหน้า [ต้องยืนยันมาตรา]
- กำหนดระยะเวลาที่หน้าที่รักษาความลับทั่วไปมีผลตามสัญญา (Survival Period) เช่น 2-3 ปี [ต้องยืนยันแหล่งที่มา] แต่สำหรับ "ความลับทางการค้า" (Trade Secrets) ให้หน้าที่รักษาความลับมีผลตราบเท่าที่ข้อมูลนั้นยังเป็นความลับ [ต้องยืนยันมาตรา]
- มีข้อสัญญายอมรับว่าการละเมิดความลับไม่สามารถเยียวยาด้วยเงินได้ และให้สิทธิขอคำสั่งคุ้มครองชั่วคราว (Injunction)
คำถามที่พบบ่อย Frequently Asked Questions
อ้างอิง — References
- พระราชบัญญัติหลักทรัพย์และตลาดหลักทรัพย์ พ.ศ. 2535 มาตรา 239 มาตรา 242 มาตรา 296 มาตรา 296/2 และมาตรา 317/1
- พระราชบัญญัติความลับทางการค้า พ.ศ. 2545 (มาตรา 3 มาตรา 6 มาตรา 8 และมาตรา 13)
- พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 มาตรา 51 และ 54
- พระราชบัญญัติว่าด้วยข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรม พ.ศ. 2540 มาตรา 5
- ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 150 มาตรา 193/11 มาตรา 368 มาตรา 373 มาตรา 379 มาตรา 380 และมาตรา 383
- สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา — ระบบสืบค้นกฎหมาย (OCS)