คำตอบสั้น — Quick Answer / TL;DR
  1. การระบุว่าเป็นโฆษณาในสัญญาอินฟลูเอนเซอร์ (Ad Disclosure Clause): พระราชบัญญัติคุ้มครองผู้บริโภค พ.ศ. 2522 มาตรา 22 ห้ามใช้ข้อความโฆษณาที่ไม่เป็นธรรมต่อผู้บริโภค เช่น ข้อความที่เป็นเท็จหรือเกินความจริง หรือข้อความที่ก่อให้เกิดความเข้าใจผิดในสาระสำคัญ ส่วนมาตรา 26 ให้อำนาจคณะกรรมการว่าด้วยการโฆษณากำหนดให้การโฆษณาทางสื่อใดต้องมีถ้อยคำชี้แจงว่าเป็นการโฆษณา สัญญาจึงควรกำหนดให้อินฟลูเอนเซอร์ระบุอย่างเด่นชัดตั้งแต่ต้นโพสต์ว่าเป็นโฆษณา เช่น #โฆษณา #Ad หรือ #Sponsored และไม่ควรวางไว้ท้ายโพสต์ ส่วนรูปแบบของแฮชแท็กและตำแหน่งการแสดงผลเป็นข้อตกลงของคู่สัญญาหรือแนวทางของสำนักงานคณะกรรมการคุ้มครองผู้บริโภค [ต้องยืนยันแหล่งที่มา]
  2. การคัดกรองเนื้อหาก่อนเผยแพร่และข้อห้ามโฆษณาเกินจริง (Pre-approval & Regulatory Compliance): การโฆษณาอาหารรวมถึงผลิตภัณฑ์เสริมอาหารต้องนำเสียง ภาพ หรือข้อความที่จะโฆษณาไปให้ผู้อนุญาตตรวจพิจารณาก่อน และจะโฆษณาได้เมื่อได้รับอนุญาตแล้ว ตามพระราชบัญญัติอาหาร พ.ศ. 2522 มาตรา 41 ส่วนการโฆษณาเครื่องสำอางต้องไม่ใช้ข้อความต้องห้ามตามพระราชบัญญัติเครื่องสำอาง พ.ศ. 2558 มาตรา 41 และผู้ฝ่าฝืนต้องระวางโทษตามมาตรา 84 โดยกฎหมายเฉพาะทั้งสองฉบับนี้ใช้บังคับก่อนตามมาตรา 21 แห่งพระราชบัญญัติคุ้มครองผู้บริโภค พ.ศ. 2522 แบรนด์ A จึงควรกำหนดในสัญญาให้ตรวจข้อความทุกชิ้นก่อนเผยแพร่ และให้อินฟลูเอนเซอร์ B ชดใช้ความเสียหายที่ A ได้รับอันเกิดจากการที่ B พูดหรือโพสต์ข้อความนอกเหนือจากที่ A อนุมัติเป็นลายลักษณ์อักษร โดยกำหนดวงเงินและเงื่อนไขให้ชัดเจน และไม่ควรเขียนให้ครอบคลุมโทษปรับอาญาที่เกิดจากการกระทำหรือการอนุมัติของ A เอง
  3. ข้อสัญญาคุ้มครองภาพลักษณ์แบรนด์ (Morals Clause & Immediate Termination): หากอินฟลูเอนเซอร์เข้าไปพัวพันกับพฤติกรรมผิดกฎหมาย เสพสารเสพติด การพนันออนไลน์ การใช้ความรุนแรง หรือการแสดงความคิดเห็นที่กระทบต่อศีลธรรมอันดี สัญญาควรให้สิทธิแบรนด์ในการสั่งลบคอนเทนต์และบอกเลิกสัญญาด้วยหนังสือ โดยนิยามพฤติกรรมที่ทำให้ใช้สิทธิดังกล่าวให้ชัดเจน แยกค่าตอบแทนส่วนงานที่ส่งมอบและเผยแพร่แล้วออกจากส่วนที่ยังไม่ส่งมอบ และกำหนดเบี้ยปรับหรือค่าเสียหายด้วยจำนวนที่สมเหตุสมผล เพราะศาลลดเบี้ยปรับที่สูงเกินส่วนได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 383

สถานการณ์ที่ผู้ประกอบการมักพบจริง

กรอบกฎหมายและ Claim Ledger Legal Framework

หลักกฎหมายทั่วไปของการตลาดผ่านอินฟลูเอนเซอร์ ได้แก่ ลิขสิทธิ์ในงานจ้าง การระบุว่าเป็นโฆษณา ความรับผิดตามกฎหมายคุ้มครองผู้บริโภคและกฎหมายว่าด้วยการกระทำความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ และสัญญาจ้างทำของ อธิบายไว้อย่างละเอียดในบทความเรื่อง สัญญาธุรกิจการตลาด (องค์ประกอบสัญญาอินฟลูเอนเซอร์ 8 ข้อ) กฎหมาย Social Media Marketing ไทย กฎหมายคุ้มครองผู้บริโภคและการตลาด และ ทรัพย์สินทางปัญญา: คู่มือกฎหมาย IP สำหรับนักธุรกิจและนักการตลาด บทความนี้จึงสรุปหลักดังกล่าวไว้ในตารางต่อไปนี้เท่าที่จำเป็นต่อการตรวจสัญญา และวิเคราะห์เฉพาะประเด็นของสัญญาอินฟลูเอนเซอร์ ได้แก่ การนำคอนเทนต์ไปโฆษณาต่อ (Whitelisting / Boosting) การรับรองว่าไม่มีผู้ติดตามปลอม (Anti-Bot Warranty) ข้อสัญญารักษาภาพลักษณ์ (Morals Clause) การห้ามรับงานแบรนด์คู่แข่ง และการเรียกเงินค่าจ้างคืน

ตารางเปรียบเทียบสิทธิในลิขสิทธิ์คอนเทนต์

รหัสอ้างอิงข้อกฎหมาย / สาระสำคัญฐานทางกฎหมายสถานะการตรวจสอบ
C-CC-42-01การโฆษณาต้องไม่ใช้ข้อความที่ไม่เป็นธรรมต่อผู้บริโภค เช่น ข้อความที่เป็นเท็จหรือเกินความจริง หรือที่ก่อให้เกิดความเข้าใจผิดในสาระสำคัญ คณะกรรมการว่าด้วยการโฆษณามีอำนาจกำหนดให้มีถ้อยคำชี้แจงว่าเป็นการโฆษณา และสินค้าที่มีกฎหมายเฉพาะกำกับการโฆษณาให้บังคับตามกฎหมายเฉพาะนั้นก่อนพระราชบัญญัติคุ้มครองผู้บริโภค พ.ศ. 2522 มาตรา 21 มาตรา 22 และมาตรา 26แก้ไขแล้ว — LAS Audit
C-CC-42-02ห้ามโฆษณาคุณประโยชน์ คุณภาพ หรือสรรพคุณของอาหารอันเป็นเท็จหรือเป็นการหลอกลวงให้เกิดความหลงเชื่อโดยไม่สมควร (โทษตามมาตรา 70) และผู้ประสงค์จะโฆษณาอาหารต้องนำข้อความที่จะโฆษณาไปให้ผู้อนุญาตตรวจพิจารณาก่อน และจะโฆษณาได้เมื่อได้รับอนุญาตแล้วพระราชบัญญัติอาหาร พ.ศ. 2522 มาตรา 40 มาตรา 41 และมาตรา 70แก้ไขแล้ว — LAS Audit
C-CC-42-03ผู้ที่โดยทุจริตหรือโดยหลอกลวง นำเข้าสู่ระบบคอมพิวเตอร์ซึ่งข้อมูลคอมพิวเตอร์ที่บิดเบือนหรือปลอมไม่ว่าทั้งหมดหรือบางส่วน หรือข้อมูลคอมพิวเตอร์อันเป็นเท็จ โดยประการที่น่าจะเกิดความเสียหายแก่ประชาชน อันมิใช่การกระทำความผิดฐานหมิ่นประมาทตามประมวลกฎหมายอาญา ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินห้าปี หรือปรับไม่เกินหนึ่งแสนบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ จึงต้องพิสูจน์เจตนาทุจริตหรือหลอกลวงประกอบกัน และมิใช่ว่าการโฆษณาเกินจริงทุกกรณีจะเป็นความผิดตามมาตรานี้พระราชบัญญัติว่าด้วยการกระทำความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ พ.ศ. 2550 มาตรา 14 (1)แก้ไขแล้ว — LAS Audit
C-CC-42-04งานที่ผู้สร้างสรรค์ได้สร้างสรรค์ขึ้นโดยการรับจ้างบุคคลอื่น ให้ผู้ว่าจ้างเป็นผู้มีลิขสิทธิ์ในงานนั้น เว้นแต่ผู้สร้างสรรค์และผู้ว่าจ้างจะได้ตกลงกันไว้เป็นอย่างอื่น โดยมาตรา 10 มิได้กำหนดให้ตกลงเป็นหนังสือ (รายละเอียดอยู่ในตารางเปรียบเทียบสิทธิในลิขสิทธิ์คอนเทนต์ด้านล่าง)พระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 10 และมาตรา 15แก้ไขแล้ว — LAS Audit
C-CC-42-05อำนาจอธิบดีกรมสรรพากรในการสั่งให้ผู้จ่ายเงินได้ซึ่งไม่มีหน้าที่หักภาษี ณ ที่จ่ายตามลักษณะ 2 แห่งประมวลรัษฎากร หักภาษี ณ ที่จ่ายตามหลักเกณฑ์ เงื่อนไข และอัตราที่กำหนดโดยกฎกระทรวง และหน้าที่ออกหนังสือรับรองการหักภาษี ณ ที่จ่ายทันทีทุกครั้งที่หักภาษีในกรณีนี้ ส่วนอัตราที่ใช้กับค่าตอบแทนของอินฟลูเอนเซอร์ต้องตรวจจากแหล่งทางการ [ต้องยืนยันแหล่งที่มา]ประมวลรัษฎากร มาตรา 3 เตรส และมาตรา 50 ทวิ และคำสั่งของกรมสรรพากรว่าด้วยอัตราหักภาษี ณ ที่จ่าย [ต้องยืนยันแหล่งที่มา]แก้ไขแล้ว — LAS Audit
C-CC-42-06การโฆษณาเครื่องสำอางต้องไม่ใช้ข้อความที่ไม่เป็นธรรมต่อผู้บริโภค ซึ่งรวมข้อความที่เป็นเท็จหรือเกินความจริง ข้อความที่ก่อให้เกิดความเข้าใจผิดในสาระสำคัญ และข้อความที่แสดงสรรพคุณเป็นการรักษาโรค ผู้ฝ่าฝืนต้องระวางโทษตามมาตรา 84 พระราชบัญญัติเครื่องสำอางมิได้กำหนดระบบใบอนุญาตโฆษณา แต่ผู้โฆษณาอาจขอให้คณะกรรมการให้ความเห็นก่อนทำการโฆษณาได้ตามมาตรา 46พระราชบัญญัติเครื่องสำอาง พ.ศ. 2558 มาตรา 41 มาตรา 46 และมาตรา 84ตรวจตรงตัวบท — LAS Audit
C-CC-42-07ผู้โฆษณาอาจรับผิดทางอาญาตามมาตรา 47 เมื่อได้โฆษณาโดยเจตนาก่อให้เกิดความเข้าใจผิดด้วยข้อความอันเป็นเท็จ หรือข้อความที่รู้หรือควรรู้อยู่แล้วว่าอาจก่อให้เกิดความเข้าใจผิดเช่นนั้น ส่วนความรับผิดทางแพ่งต่อบุคคลภายนอก ผู้ว่าจ้างทำของไม่ต้องรับผิดเพื่อความเสียหายที่ผู้รับจ้างก่อขึ้น เว้นแต่ผู้ว่าจ้างเป็นผู้ผิดในส่วนการงานที่สั่งให้ทำ ในคำสั่ง หรือในการเลือกหาผู้รับจ้างพระราชบัญญัติคุ้มครองผู้บริโภค พ.ศ. 2522 มาตรา 47; ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 428ตรวจตรงตัวบท — LAS Audit
C-CC-42-08เมื่อคู่สัญญาฝ่ายหนึ่งไม่ชำระหนี้ อีกฝ่ายกำหนดระยะเวลาพอสมควรและบอกกล่าวให้ชำระหนี้ได้ หากไม่ชำระภายในระยะเวลานั้นจึงเลิกสัญญาได้ ผู้ว่าจ้างทำของบอกเลิกสัญญาก่อนงานแล้วเสร็จได้โดยชดใช้ค่าสินไหมทดแทน ผลของการเลิกสัญญาคือให้คู่สัญญากลับคืนสู่ฐานะเดิม โดยงานที่ทำให้แล้วชดใช้ด้วยเงินตามควรค่าหรือตามที่สัญญากำหนด และศาลลดเบี้ยปรับที่สูงเกินส่วนได้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 383 มาตรา 387 มาตรา 391 และมาตรา 605ตรวจตรงตัวบท — LAS Audit
C-CC-42-09ข้อตกลงจำกัดสิทธิหรือเสรีภาพในการประกอบอาชีพการงานซึ่งไม่เป็นโมฆะ แต่ทำให้ผู้ถูกจำกัดต้องรับภาระมากกว่าที่จะพึงคาดหมายได้ตามปกติ มีผลบังคับได้เพียงเท่าที่เป็นธรรมและพอสมควรแก่กรณี โดยพิจารณาขอบเขตด้านพื้นที่และระยะเวลาของการจำกัด ความสามารถและโอกาสในการประกอบอาชีพการงานในรูปแบบอื่นหรือกับบุคคลอื่นของผู้ถูกจำกัด และทางได้เสียทุกอย่างอันชอบด้วยกฎหมายของคู่สัญญาพระราชบัญญัติว่าด้วยข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรม พ.ศ. 2540 มาตรา 5ตรวจตรงตัวบท — LAS Audit
สถานการณ์ผู้มีลิขสิทธิ์สิ่งที่สัญญาควรกำหนดฐานทางกฎหมาย
B สร้างสรรค์คอนเทนต์ตามที่ A ว่าจ้าง และสัญญาไม่กล่าวถึงลิขสิทธิ์A เป็นผู้มีลิขสิทธิ์ โดยไม่ต้องทำเป็นหนังสือหรือทำสัญญาโอนบันทึกหลักนี้ไว้ในสัญญาเพื่อป้องกันข้อพิพาท และตกลงเรื่องสิทธิตัดต่อให้ชัดเจนพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 10
สัญญากำหนดให้ B คงลิขสิทธิ์ไว้B เป็นผู้มีลิขสิทธิ์กำหนดสิทธิของ A ในการนำคอนเทนต์ไปใช้และโฆษณาต่อ (Whitelisting / Boosting) เป็นการอนุญาตให้ใช้สิทธิ โดยระบุขอบเขต ช่องทาง และระยะเวลาให้ชัดเจนพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 10 และมาตรา 15 (5)
งานที่ B สร้างสรรค์ไว้ก่อนหรือนอกขอบเขตการจ้าง และ A ต้องการเป็นเจ้าของB เป็นผู้มีลิขสิทธิ์จนกว่าจะมีการโอนทำเป็นหนังสือโอนลิขสิทธิ์ลงลายมือชื่อทั้งสองฝ่าย และกำหนดระยะเวลาโอนให้ชัดเจน มิฉะนั้นถือว่าเป็นการโอนมีกำหนดสิบปีพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 17
ทุกกรณีข้างต้นB ยังคงมีสิทธิของผู้สร้างสรรค์B มีสิทธิแสดงว่าตนเป็นผู้สร้างสรรค์ และห้ามมิให้ผู้รับโอนลิขสิทธิ์หรือบุคคลอื่นบิดเบือน ตัดทอน หรือดัดแปลงงานจนเกิดความเสียหายต่อชื่อเสียงหรือเกียรติคุณของ B เว้นแต่ตกลงกันไว้เป็นอย่างอื่นเป็นลายลักษณ์อักษร สัญญาจึงควรตกลงเรื่องสิทธิตัดต่อไว้ให้ชัดเจนพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 18

มาตรา 9 แห่งพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 ว่าด้วยงานที่ผู้สร้างสรรค์สร้างสรรค์ขึ้นในฐานะพนักงานหรือลูกจ้าง ซึ่งเป็นคนละกรณีกับงานจ้างทำของตามมาตรา 10