คำตอบสั้น — Quick Answer / TL;DR

สรุป 3 ประเด็นทางกฎหมายสำคัญในการตรวจสอบสถานะ (Due Diligence) โครงการโรงไฟฟ้า:

  1. ห่วงโซ่ใบอนุญาตโรงไฟฟ้าตาม พ.ร.บ.การประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2550: ต้องตรวจสอบใบอนุญาตผลิตไฟฟ้าจาก กกพ. (ตามพระราชบัญญัติการประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2550 มาตรา 47), ใบอนุญาตประกอบกิจการโรงงาน (ร.ง.4), ใบอนุญาตก่อสร้างอาคาร (อ.1), และสัญญาเชื่อมโยงระบบโครงข่ายไฟฟ้า (Grid Connection Agreement) เพื่อยืนยันความชอบด้วยกฎหมายในการดำเนินกิจการ ทั้งนี้ ผู้ผลิตบางขนาดอาจได้รับยกเว้นไม่ต้องขอใบอนุญาตผลิตไฟฟ้าตามพระราชกฤษฎีกา (พระราชบัญญัติการประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2550 มาตรา 47 วรรคสาม) จึงต้องตรวจก่อนว่าโครงการเข้าเกณฑ์การขออนุญาตหรือเกณฑ์การยกเว้น
  2. การตรวจสอบความเสี่ยงในสัญญาซื้อขายไฟฟ้า (PPA Compliance with EGAT/PEA/MEA): มุ่งเน้นการตรวจสอบวันจ่ายไฟฟ้าเข้าระบบเชิงพาณิชย์ (SCOD กับ Actual COD) ปริมาณการผลิตไฟฟ้าตามสัญญา (Contracted Capacity) และประเมินความเสี่ยงที่อาจถูกบอกเลิกสัญญาหรือถูกปรับกรณีไม่สามารถจ่ายไฟฟ้าได้ตามเกณฑ์ที่ตกลงไว้
  3. พันธกรณีด้านสิ่งแวดล้อมและการมีส่วนร่วมของชุมชน: การปฏิบัติตามรายงาน Code of Practice (CoP) รายงาน Environmental & Safety Assessment (ESA) และรายงานการวิเคราะห์ผลกระทบสิ่งแวดล้อม (EIA) ตามประกาศหรือระเบียบที่ใช้บังคับ [ต้องยืนยันแหล่งที่มา] อย่างเคร่งครัด รวมถึงภาระหน้าที่ในการจ่ายเงินสมทบกองทุนพัฒนาไฟฟ้าตามพระราชบัญญัติการประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2550 มาตรา 96 เพื่อป้องกันข้อพิพาททางปกครอง

สถานการณ์ที่ผู้ประกอบการมักพบจริง

  1. ในการเข้าซื้อกิจการโรงไฟฟ้า (M&A) ผู้ซื้อเป้าหมายมักพบว่าโรงไฟฟ้ามีรายได้สม่ำเสมอ แต่เมื่อลงลึกในรายละเอียดทางกฎหมาย (Legal Due Diligence) กลับพบว่า "Turning Point" สำคัญคือการที่โครงการไม่สามารถทำตามเงื่อนไขท้ายใบอนุญาต หรือมีการเลื่อนวัน COD โดยไม่ได้ทำบันทึกข้อตกลงแก้ไขสัญญา PPA อย่างถูกต้อง ความเข้าใจผิดที่พบบ่อยคือ "มีใบอนุญาตแล้วคือจบ" แต่ในความเป็นจริง การรักษาสถานะใบอนุญาตและการปฏิบัติตามรายงาน CoP/ESA/EIA ตลอดอายุโครงการคือความเสี่ยงต่อเนื่อง (Ongoing Compliance) บทความนี้จะช่วยให้คุณเห็นจุดบอดที่มักถูกมองข้ามก่อนตัดสินใจลงทุนมูลค่ามหาศาล

ภูมิทัศน์กฎหมายพลังงานและการกำกับดูแลของคณะกรรมการกำกับกิจการพลังงาน (กกพ.) ในประเทศไทย

ประเทศไทยใช้ระบบการกำกับดูแลกิจการพลังงานผ่านคณะกรรมการกำกับกิจการพลังงาน (กกพ.) หรือ ERC ภายใต้พ.ร.บ.การประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2550 โดยมีวัตถุประสงค์เพื่อแยกบทบาทระหว่างการกำหนดนโยบาย (กระทรวงพลังงาน) และการกำกับดูแล (กกพ.) ออกจากกัน โครงการโรงไฟฟ้าอยู่ภายใต้การกำกับของ กกพ. โดยเกณฑ์การขออนุญาตแตกต่างกันตามขนาดและประเภทของผู้ผลิต และผู้ผลิตบางขนาดอาจได้รับยกเว้นตามพระราชกฤษฎีกา (พระราชบัญญัติการประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2550 มาตรา 47) ทั้งนี้ โครงการที่อยู่ในเกณฑ์ต้องขออนุญาตต้องได้รับความเห็นชอบและใบอนุญาตที่ครอบคลุมทั้งด้านการผลิตไฟฟ้า การเชื่อมโยงโครงข่าย และการคุ้มครองสิ่งแวดล้อม

ผลกระทบเชิงธุรกิจ Business Consequences

ความผิดพลาดในการตรวจสอบสถานะด้านพลังงานนำไปสู่ผลกระทบที่รุนแรงต่อโครงสร้างการเงินและสถานะของธุรกิจ ดังนี้:

กรอบกฎหมายและ Claim Ledger Legal Framework

Claim CodeLegal Basis (พ.ร.บ. / มาตรา)Issue ScopeLegal Consequence
C-INVEST-13-01พระราชบัญญัติการประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2550 มาตรา 47 มาตรา 49 และมาตรา 133การประกอบกิจการโดยไม่มีใบอนุญาตจาก กกพ.โทษทางอาญาตามที่พระราชบัญญัติกำหนด (พระราชบัญญัติการประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2550 มาตรา 133 กำหนดโทษจำคุกไม่เกิน 2 ปี หรือปรับไม่เกิน 10,000,000 บาท หรือทั้งจำทั้งปรับ และปรับอีกวันละไม่เกิน 20,000 บาทตลอดเวลาที่ยังฝ่าฝืน) และสั่งหยุดประกอบกิจการ
C-INVEST-13-02พระราชบัญญัติการประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2550 มาตรา 47 มาตรา 56 และมาตรา 128การไม่ปฏิบัติตามเงื่อนไขแนบท้ายใบอนุญาตกกพ. มีอำนาจสั่งพักใช้หรือเพิกถอนใบอนุญาต
C-INVEST-13-03พระราชบัญญัติการประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2550 (มาตรา 96 ว่าด้วยการนำส่งเงินเข้ากองทุนพัฒนาไฟฟ้า รวมทั้งมาตรา 127 และมาตรา 128 ว่าด้วยคำสั่งให้ปฏิบัติให้ถูกต้องและค่าปรับทางปกครอง)การไม่ส่งเงินเข้ากองทุนพัฒนาไฟฟ้าค่าปรับทางปกครองและมาตรการบังคับทางปกครอง
C-INVEST-13-04พระราชบัญญัติการประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2550 [ต้องยืนยันมาตรา]การฝ่าฝืนมาตรฐานทางเทคนิคหรือ Grid Codeถูกตัดการเชื่อมต่อระบบไฟฟ้า (Disconnect)
C-INVEST-13-05พระราชบัญญัติส่งเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อมแห่งชาติ พ.ศ. 2535 [ต้องยืนยันแหล่งที่มา] และระเบียบคณะกรรมการกำกับกิจการพลังงาน (ชื่อ ฉบับ และปีของระเบียบที่ใช้ [ต้องยืนยันแหล่งที่มา]) [ต้องยืนยันมาตรา]การไม่ปฏิบัติตามมาตรการ CoP/ESA/EIAการถูกสั่งระงับการผลิตและปรับรายวัน [ต้องยืนยันมาตรา]

เช็กลิสต์ 5 ใบอนุญาตเสาหลักของโครงการโรงไฟฟ้า

ในการทำ Due Diligence จะต้องตรวจสอบใบอนุญาตดังต่อไปนี้ให้ครบถ้วน:

สำหรับโรงไฟฟ้าที่ใช้ก๊าซชีวภาพเป็นเชื้อเพลิง หรือบริษัทเป้าหมายที่ผลิตก๊าซไบโอมีเทนอัดจำหน่ายด้วย การตรวจสอบสถานะมีประเด็นเพิ่มเติมนอกจากใบอนุญาตทั้งห้าประเภทข้างต้น ได้แก่ สัญญาจัดหาน้ำเสียหรือวัตถุดิบชีวมวลระยะยาว สัญญาซื้อขายไบโอมีเทน การตรวจว่ากิจการต้องมีใบอนุญาตด้านเชื้อเพลิงหรือไม่ และสิทธิวางท่อส่งก๊าซผ่านที่ดินของบุคคลอื่น ซึ่งอธิบายไว้ในบทความเรื่อง ตรวจสอบสถานะความเสี่ยงด้านกฎหมายและใบอนุญาตในการเข้าซื้อกิจการโรงงานก๊าซชีวภาพและไบโอซีเอ็นจี

การตรวจสัญญา PPA: FiT Rate, SCOD, Deemed Generation และ Change of Control

สัญญาซื้อขายไฟฟ้า (Power Purchase Agreement - PPA) คือเส้นเลือดใหญ่ของโครงการ ประเด็นที่ต้องตรวจอย่างละเอียดประกอบด้วย:

การตรวจรายงานสิ่งแวดล้อม CoP / ESA / EIA และข้อพิพาทชุมชน

โรงไฟฟ้าขนาดเล็ก (VSPP) มักใช้รายงาน CoP (Code of Practice) หรือ ESA (Environmental & Safety Assessment) แทน EIA เต็มรูปแบบ ทั้งนี้ เกณฑ์ขนาดของโรงไฟฟ้าที่ใช้รายงานดังกล่าวแทน EIA รวมทั้งความหมายและที่มาของคำว่า CoP และ ESA เป็นไปตามประกาศหรือระเบียบที่ใช้บังคับ ซึ่งต้องตรวจสอบชื่อ ฉบับ และปีของประกาศหรือระเบียบนั้น [ต้องยืนยันมาตรา] [ต้องยืนยันแหล่งที่มา] สิ่งที่ต้องตรวจคือ:

LAS Practice Note: การออกแบบข้อสัญญา PPA Representations & Warranties

ในการทำสัญญาซื้อขายหุ้น (SPA) ของโรงไฟฟ้า นักกฎหมายควรระบุข้อสัญญาดังนี้:

ข้อต่อสู้ของผู้ขายกับผู้ซื้อ Devil's Advocate

ตัวอย่างสถานการณ์จำลอง Worked Example

Case Study: การเข้าซื้อโรงไฟฟ้าพลังงานแสงอาทิตย์ขนาด 20 MW มูลค่า 800 ล้านบาท

ข้อสังเกต: ข้อเท็จจริงและตัวเลขทั้งหมดในตัวอย่างนี้เป็นข้อสมมติเพื่อประกอบการอธิบายเท่านั้น ประเภทของผู้ผลิตและผู้รับซื้อไฟฟ้าในตัวอย่างต้องกำหนดให้สอดคล้องกับประกาศหรือระเบียบที่ใช้บังคับกับโครงการแต่ละแห่ง [ต้องยืนยันแหล่งที่มา] และเงื่อนไขค่าปรับรายวันเป็นข้อสมมติเกี่ยวกับข้อสัญญา PPA ซึ่งต้องตรวจสอบจากสัญญาจริงเป็นรายฉบับ

Checklist 10 จุดตรวจ Power Plant & Energy Regulatory Due Diligence

คำถามที่พบบ่อย Frequently Asked Questions

หากใบอนุญาตผลิตไฟฟ้าขาดอายุชั่วคราวขณะกำลังเจรจา M&A สามารถทำได้หรือไม่?
ไม่ควรกระทำจนกว่าจะต่ออายุสำเร็จ เนื่องจากการผลิตไฟฟ้าโดยไม่มีใบอนุญาตอาจมีความรับผิดทางอาญาตามพระราชบัญญัติการประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2550 มาตรา 133 ทั้งนี้ ต้องแยกพิจารณาสองกรณี คือ (1) ใบอนุญาตสิ้นอายุแล้วโดยไม่ได้ยื่นต่ออายุ ต้องหยุดผลิตและอาจมีความรับผิดทางอาญา และ (2) ได้ยื่นคำขอต่ออายุก่อนสิ้นอายุแล้ว ซึ่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2550 มาตรา 54 ให้ถือว่าผู้ยื่นคำขอยังคงอยู่ในฐานะผู้รับใบอนุญาตจนกว่าจะได้รับแจ้งคำสั่งไม่อนุญาตให้ต่ออายุใบอนุญาต จึงประกอบกิจการต่อไปได้ในระหว่างนั้น นอกจากนี้ ผู้ซื้อไฟฟ้ามีสิทธิเลิกสัญญาตามที่ข้อสัญญา PPA กำหนด (ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 386) ซึ่งมักต้องบอกกล่าวและให้ระยะเวลาแก้ไขก่อน หากสัญญาไม่กำหนดไว้ ต้องบอกกล่าวให้ชำระหนี้ภายในระยะเวลาพอสมควรก่อนเลิกสัญญา (มาตรา 387) จึงควรตรวจข้อสัญญา PPA ที่เกี่ยวกับเหตุผิดสัญญาและระยะเวลาแก้ไขเป็นรายฉบับ

อ้างอิง — References

บทความที่เกี่ยวข้อง

ข้อสงวน (Disclaimer): บทความนี้จัดทำโดย Legal Advance Solution Co., Ltd. เพื่อเป็นข้อมูลทั่วไปด้านกฎหมายเท่านั้น ไม่ถือเป็นคำปรึกษากฎหมายเฉพาะกรณี และไม่ก่อให้เกิดความสัมพันธ์ทนาย-ลูกความ กฎหมายอาจมีการเปลี่ยนแปลง กรุณาปรึกษาทนายความที่มีใบอนุญาตก่อนดำเนินการใด ๆ ตามกฎหมาย | LAS Legal Hub — ข้อมูลกฎหมายเพื่อธุรกิจ