ในการเข้าซื้อกิจการ (M&A) หรือการร่วมทุนในบริษัทคู่สัญญาภาครัฐ (Government Contractors / Concessionaires) มี "ความเสี่ยงขั้นวิกฤตทางกฎหมายมหาชน" 3 ประการภายใต้ พ.ร.บ.การจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. 2560: (1) ความเสี่ยงการถูกประกาศเป็น "ผู้ทิ้งงาน" (Blacklisting) ตามพระราชบัญญัติการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. 2560 มาตรา 109 และมาตรา 111: หากบริษัทหรือผู้รับเหมาช่วงที่หน่วยงานของรัฐอนุญาตให้รับช่วงงานไม่ปฏิบัติตามสัญญา เช่น ส่งมอบงานล่าช้า หรือไม่เข้าทำสัญญาตามกำหนด โดยไม่มีเหตุผลอันสมควร ปลัดกระทรวงการคลังมีอำนาจสั่งให้เป็นผู้ทิ้งงานตามพระราชบัญญัติการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. 2560 มาตรา 109 ซึ่งส่งผลให้ บริษัท กรรมการผู้จัดการ และนิติบุคคลอื่นที่บุคคลดังกล่าวเป็นผู้มีอำนาจจัดการด้วย ถูกตัดสิทธิในการเข้ายื่นข้อเสนอหรือทำสัญญากับหน่วยงานรัฐทุกแห่งทั่วประเทศ (ถ้อยคำและขอบเขตของผลตามพระราชบัญญัติการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. 2560 มาตรา 109 และมาตรา 111 ต้องตรวจจากตัวบทฉบับทางการก่อนใช้ ทั้งนี้ การสั่งให้กรรมการผู้จัดการเป็นผู้ทิ้งงานด้วยเป็นกรณีที่การกระทำอันมีลักษณะเป็นการทิ้งงานเกิดจากบุคคลดังกล่าว) (2) ข้อห้ามการโอนสิทธิและการจ้างช่วงโดยไม่ได้รับอนุญาต (Anti-Assignment & Subcontracting Restrictions): สัญญาของหน่วยงานของรัฐที่ทำในราชอาณาจักรต้องมีข้อตกลงห้ามคู่สัญญาไปจ้างช่วงให้ผู้อื่นทำอีกทอดหนึ่ง เว้นแต่การจ้างช่วงแต่บางส่วนที่ได้รับอนุญาตจากหน่วยงานของรัฐที่เป็นคู่สัญญา และต้องกำหนดค่าปรับสำหรับการฝ่าฝืนไม่น้อยกว่าร้อยละสิบของวงเงินของงานที่จ้างช่วง ตามพระราชบัญญัติการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. 2560 มาตรา 95 ส่วนข้อห้ามโอนสิทธิโดยไม่ได้รับความเห็นชอบเป็นหนังสือมักกำหนดไว้ในข้อสัญญาตามระเบียบ [ต้องยืนยันมาตรา] ทั้งนี้ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 303 บัญญัติว่าสิทธิเรียกร้องย่อมโอนกันได้ เว้นแต่สภาพแห่งสิทธินั้นเองจะไม่เปิดช่องให้โอน หรือคู่กรณีได้แสดงเจตนาเป็นอย่างอื่น แต่การแสดงเจตนาห้ามโอนนั้นจะยกขึ้นเป็นข้อต่อสู้บุคคลภายนอกผู้กระทำการโดยสุจริตไม่ได้ และมาตรา 607 บัญญัติให้ผู้รับจ้างคงต้องรับผิดเพื่อความประพฤติหรือความผิดอย่างใด ๆ ของผู้รับจ้างช่วง ผลของการฝ่าฝืนเป็นไปตามที่สัญญากำหนด เช่น หน่วยงานรัฐอาจมีสิทธิบอกเลิกสัญญา และการเปลี่ยนผู้ถือหุ้นของบริษัทคู่สัญญามิใช่การโอนสิทธิตามสัญญา และ (3) ความเสี่ยงคดีสินบนและการทุจริตตามพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริต พ.ศ. 2561 มาตรา 176: หากบุคคลที่มีความเกี่ยวข้องกับนิติบุคคล เช่น ผู้แทน ลูกจ้าง ตัวแทน หรือบริษัทในเครือ ให้ ขอให้ หรือรับว่าจะให้ทรัพย์สินหรือประโยชน์อื่นใดแก่เจ้าพนักงานของรัฐ เจ้าหน้าที่ของรัฐต่างประเทศ หรือเจ้าหน้าที่ขององค์การระหว่างประเทศ เพื่อจูงใจให้กระทำการ ไม่กระทำการ หรือประวิงการกระทำอันมิชอบด้วยหน้าที่ โดยกระทำไปเพื่อประโยชน์ของนิติบุคคลนั้น และนิติบุคคลไม่มีมาตรการควบคุมภายในที่เหมาะสมเพื่อป้องกันมิให้มีการกระทำความผิด นิติบุคคลนั้นมีความผิดและต้องระวางโทษปรับตั้งแต่หนึ่งเท่าแต่ไม่เกินสองเท่าของค่าเสียหายที่เกิดขึ้นหรือประโยชน์ที่ได้รับ
สถานการณ์ที่ผู้ประกอบการมักพบจริง
- เหตุการณ์: บริษัท A จำกัด (บริษัทเป้าหมาย) มีรายได้ 85% มาจากสัญญาติดตั้งระบบอาณัติสัญญาณรถไฟฟ้าและกล้องวงจรปิดของหน่วยงานรัฐ มูลค่ารวม 800 ล้านบาท กำลังจะถูกซื้อหุ้นโดยกลุ่มทุนต่างชาติ
- ความเข้าใจผิด: ผู้ซื้อดูเพียงตัวเลข Backlog โครงการในมือ 800 ล้านบาท และคิดว่ารายได้จากรัฐมีความมั่นคงและมีความเสี่ยงผิดนัดชำระหนี้ต่ำ
- จุดพลิก: เมื่อทีมทนายความ LAS เข้าตรวจ Legal Due Diligence พบว่า มีโครงการหนึ่งมูลค่า 120 ล้านบาทส่งมอบงานล่าช้าเกินกว่ากำหนดมาแล้ว 180 วัน มียอดค่าปรับสะสมทะลุเพดานร้อยละ 10 ตามที่กำหนดในสัญญาภายใต้กรอบของระเบียบ [ต้องยืนยันมาตรา] และหน่วยงานรัฐได้ส่งหนังสือแจ้งเตือนเตรียมบอกเลิกสัญญาและเตรียมเสนอชื่อบริษัทเป็น "ผู้ทิ้งงานตามพระราชบัญญัติการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. 2560 มาตรา 109" หากถูกขึ้นบัญชีดำ หน่วยงานคู่สัญญาอาจใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาตามข้อสัญญาของแต่ละฉบับสำหรับสัญญางานรัฐที่เหลืออีก 680 ล้านบาท และบริษัทอาจไม่สามารถประมูลงานใหม่ได้ตลอดระยะเวลาที่ยังเป็นผู้ทิ้งงาน (ระยะเวลาและวิธีการถอนชื่อผู้ทิ้งงานต้องตรวจจากตัวบทฉบับทางการตามพระราชบัญญัติการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. 2560 มาตรา 110 และระเบียบที่รัฐมนตรีกำหนด) มูลค่ากิจการแท้จริงจึงอาจลดลงอย่างมาก ผู้ซื้อจึงระงับการเข้าทำสัญญา SPA ทันที
- สิ่งที่ได้จากบทความ: แผนผังเกณฑ์การประกาศเป็นผู้ทิ้งงานตามพระราชบัญญัติการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. 2560 มาตรา 109, การตรวจสอบหลักประกันสัญญา (Performance Bond), ความเสี่ยง Change of Control ในสัมปทานรัฐ, แนวทางการโต้แย้งคำสั่งทางปกครอง, และ Checklist 10 จุดตรวจ Public Procurement DD
แกนหลักของกฎหมายการจัดซื้อจัดจ้างภาครัฐ
พ.ร.บ.การจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. 2560 ได้รวมศูนย์กฎเกณฑ์พัสดุของหน่วยงานรัฐที่อยู่ในขอบเขตการใช้บังคับ (เช่น ราชการส่วนกลาง ส่วนภูมิภาค ส่วนท้องถิ่น และรัฐวิสาหกิจ ทั้งนี้ ต้องตรวจข้อยกเว้นการใช้บังคับตามพระราชบัญญัติการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. 2560 มาตรา 7) มาอยู่ภายใต้มาตรฐานเดียวกัน สัญญาที่หน่วยงานรัฐทำกับเอกชนอาจเป็น "สัญญาทางปกครอง" หากมีลักษณะตามที่กฎหมายกำหนด (เช่น สัมปทาน) ซึ่งทำให้หน่วยงานรัฐมีอำนาจพิเศษบางประการ [ต้องยืนยันมาตรา] ส่วนอำนาจสั่งแก้ไขงานและอำนาจสั่งปรับต้องมาจากข้อสัญญาหรือระเบียบ และอำนาจประกาศเป็นผู้ทิ้งงานเป็นอำนาจของปลัดกระทรวงการคลังตามพระราชบัญญัติการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. 2560 มาตรา 109
ผลกระทบเชิงธุรกิจ Business Consequences
- Total Revenue Elimination (การสูญเสียรายได้จากงานภาครัฐ): หากบริษัทถูกสั่งเป็นผู้ทิ้งงาน บริษัทอาจถูกตัดสิทธิการยื่นประมูลงานหน่วยงานรัฐตลอดระยะเวลาที่ยังเป็นผู้ทิ้งงานตามพระราชบัญญัติการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. 2560 มาตรา 111 และหน่วยงานคู่สัญญาอาจใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาตามข้อสัญญาของแต่ละฉบับ
- Affiliate Contagion (ผลกระทบลามสู่กรรมการผู้จัดการและนิติบุคคลอื่นที่บุคคลนั้นมีอำนาจจัดการ): คำสั่งผู้ทิ้งงานอาจมีผลครอบคลุมถึง "กรรมการผู้จัดการ ผู้เป็นหุ้นส่วนผู้จัดการ และนิติบุคคลอื่นที่บุคคลดังกล่าวเป็นผู้มีอำนาจจัดการด้วย" ตามที่ระบุไว้ใน Claim C-INVEST-05-02 และพระราชบัญญัติการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. 2560 มาตรา 109 และมาตรา 111 ทำให้นิติบุคคลอื่นที่อยู่ในขอบเขตนั้นติดร่างแหไปด้วย
- Performance Bond Forfeiture: หน่วยงานรัฐอาจมีสิทธิริบหนังสือค้ำประกันของธนาคาร (Bank Guarantee ร้อยละ 5 ถึงร้อยละ 10 ของมูลค่าสัญญา ตามที่กำหนดในสัญญาภายใต้กรอบของระเบียบ [ต้องยืนยันมาตรา]) เมื่อบอกเลิกสัญญาตามข้อสัญญา
กรอบกฎหมายและ Claim Ledger Legal Framework
| Claim ID | ข้อความทางกฎหมายที่ยืนยัน | ฐานกฎหมายปฐมภูมิ | ตำแหน่งในแหล่ง | สถานะ |
|---|---|---|---|---|
| C-INVEST-05-01 | ผู้ได้รับการคัดเลือกแล้วไม่ยอมทำสัญญา หรือคู่สัญญาของรัฐหรือผู้รับจ้างช่วงที่หน่วยงานของรัฐอนุญาตให้รับช่วงงานไม่ปฏิบัติตามสัญญา โดยไม่มีเหตุผลอันสมควร ปลัดกระทรวงการคลังมีอำนาจสั่งให้เป็นผู้ทิ้งงานตามพระราชบัญญัติการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. 2560 มาตรา 109 (เหตุอื่นที่ระบุไว้ในหัวข้อวิเคราะห์เจาะลึกเหตุแห่งการเป็นผู้ทิ้งงานตามพระราชบัญญัติการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. 2560 ต้องตรวจถ้อยคำจากตัวบทฉบับทางการ) | พระราชบัญญัติการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. 2560 มาตรา 109 | หมวด 12 การทิ้งงาน | แก้ไขแล้ว — LAS Audit |
| C-INVEST-05-02 | คำสั่งให้เป็นผู้ทิ้งงานให้มีผลครอบคลุมถึงกรรมการผู้จัดการ หุ้นส่วนผู้จัดการ และนิติบุคคลอื่นที่บุคคลดังกล่าวเป็นผู้มีอำนาจจัดการด้วย ในกรณีที่นิติบุคคลเป็นผู้ทิ้งงานและการกระทำเกิดจากบุคคลดังกล่าว ตามพระราชบัญญัติการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. 2560 มาตรา 109 และมาตรา 111 | พระราชบัญญัติการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. 2560 มาตรา 109 และมาตรา 111 | หมวด 12 การทิ้งงาน | แก้ไขแล้ว — LAS Audit |
| C-INVEST-05-03 | สัญญาของหน่วยงานของรัฐที่ทำในราชอาณาจักรต้องมีข้อตกลงห้ามคู่สัญญาไปจ้างช่วงให้ผู้อื่นทำอีกทอดหนึ่ง เว้นแต่การจ้างช่วงแต่บางส่วนที่ได้รับอนุญาตจากหน่วยงานของรัฐที่เป็นคู่สัญญา และต้องกำหนดค่าปรับสำหรับการฝ่าฝืนไม่น้อยกว่าร้อยละสิบของวงเงินของงานที่จ้างช่วง (พระราชบัญญัติการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. 2560 มาตรา 95) ส่วนข้อห้ามโอนสิทธิโดยไม่ได้รับความเห็นชอบเป็นหนังสือจากหัวหน้าหน่วยงานของรัฐมักกำหนดไว้ในข้อสัญญาตามระเบียบ [ต้องยืนยันมาตรา] ทั้งนี้ กฎหมายแพ่งทั่วไปให้โอนสิทธิเรียกร้องได้ เว้นแต่สภาพแห่งสิทธินั้นไม่เปิดช่องให้โอน หรือคู่กรณีแสดงเจตนาเป็นอย่างอื่น แต่การแสดงเจตนาเช่นนั้นยกขึ้นต่อสู้บุคคลภายนอกผู้สุจริตไม่ได้ (ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 303) และผู้รับจ้างคงต้องรับผิดเพื่อความประพฤติหรือความผิดของผู้รับจ้างช่วง (มาตรา 607) | พระราชบัญญัติการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. 2560 มาตรา 95 ระเบียบกระทรวงการคลังว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. 2560 ข้อ 168 [ต้องยืนยันมาตรา] (ต้องระบุฉบับและวันที่ของระเบียบที่ใช้บังคับ) และประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 303 และมาตรา 607 | หมวด 6 การทำสัญญา [ต้องยืนยันมาตรา] | แก้ไขแล้ว — LAS Audit [ต้องยืนยันมาตรา] |
| C-INVEST-05-04 | หากบุคคลที่มีความเกี่ยวข้องกับนิติบุคคล เช่น ผู้แทน ลูกจ้าง ตัวแทน หรือบริษัทในเครือ ให้ ขอให้ หรือรับว่าจะให้ทรัพย์สินหรือประโยชน์อื่นใดแก่เจ้าพนักงานของรัฐ เจ้าหน้าที่ของรัฐต่างประเทศ หรือเจ้าหน้าที่ขององค์การระหว่างประเทศ เพื่อจูงใจให้กระทำการ ไม่กระทำการ หรือประวิงการกระทำอันมิชอบด้วยหน้าที่ โดยกระทำไปเพื่อประโยชน์ของนิติบุคคลนั้น และนิติบุคคลไม่มีมาตรการควบคุมภายในที่เหมาะสมเพื่อป้องกันมิให้มีการกระทำความผิด นิติบุคคลนั้นมีความผิดและต้องระวางโทษปรับตั้งแต่หนึ่งเท่าแต่ไม่เกินสองเท่าของค่าเสียหายที่เกิดขึ้นหรือประโยชน์ที่ได้รับ | พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริต พ.ศ. 2561 มาตรา 176 | หมวด 11 บทกำหนดโทษ | แก้ไขแล้ว — LAS Audit |
| C-INVEST-05-05 | สัญญาที่คู่สัญญาตกลงร่วมกันในการเสนอราคาเพื่อผลประโยชน์อันมิใช่ความมุ่งหมายในทางการค้าที่เป็นธรรม (ฮั้วประมูล) ย่อมตกเป็นโมฆะและมีความผิดทางอาญา [ต้องยืนยันมาตรา] ทั้งนี้ การที่ผู้ประกอบธุรกิจร่วมกับผู้ประกอบธุรกิจอื่นที่แข่งขันในตลาดเดียวกันกำหนดข้อตกลงหรือเงื่อนไขในลักษณะสมรู้กันเพื่อให้ฝ่ายหนึ่งได้รับการประมูลหรือประกวดราคา หรือเพื่อมิให้ฝ่ายหนึ่งเข้าแข่งขันราคา เป็นการกระทำที่ต้องห้ามตาม พ.ร.บ.การแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 มาตรา 54 (3) ผู้ฝ่าฝืนมีโทษตามมาตรา 72 และการใดมีวัตถุประสงค์เป็นการต้องห้ามชัดแจ้งโดยกฎหมายเป็นโมฆะตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 150 | พ.ร.บ.ว่าด้วยความผิดเกี่ยวกับการเสนอราคาต่อหน่วยงานของรัฐ พ.ศ. 2542 มาตรา 4 และมาตรา 10 [ต้องยืนยันมาตรา] (ชื่อกฎหมายต้องตรวจจากตัวบทฉบับทางการ [ต้องยืนยันแหล่งที่มา]) ฐานเสริม: พ.ร.บ.การแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 มาตรา 54 (3) และมาตรา 72 และประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 150 | หมวดความผิดการเสนอราคา | แก้ไขแล้ว — LAS Audit [ต้องยืนยันมาตรา] |
วิเคราะห์เจาะลึกเหตุแห่งการเป็นผู้ทิ้งงานตามพระราชบัญญัติการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. 2560 มาตรา 109
การถูกประกาศเป็นผู้ทิ้งงาน (Blacklisting) ตามพระราชบัญญัติการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. 2560 มาตรา 109 มีสาเหตุที่บทความนี้จำแนกเป็น 4 กลุ่ม โดยสองกลุ่มแรกตรงกับ Claim C-INVEST-05-01 ส่วนกลุ่มที่ 3 และกลุ่มที่ 4 ต้องตรวจถ้อยคำของพระราชบัญญัติการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. 2560 มาตรา 109 จากตัวบทฉบับทางการก่อนยืนยันว่าเป็นเหตุตามตัวบทโดยตรง:
- ชนะประมูลแล้วไม่มาทำสัญญา: ได้รับการคัดเลือกแล้วไม่ยอมลงนามในสัญญาภายในเวลาที่กำหนดโดยไม่มีเหตุผลอันสมควร
- ส่งมอบงานล่าช้าจนถูกบอกเลิกสัญญา: ทิ้งงาน หรือส่งมอบล่าช้าจนหน่วยงานรัฐใช้สิทธิบอกเลิกสัญญา ทั้งนี้ เกณฑ์ยอดค่าปรับสะสมเกินร้อยละ 10 ของมูลค่าสัญญาเป็นเกณฑ์ตามระเบียบและสัญญา มิใช่องค์ประกอบตามพระราชบัญญัติการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. 2560 มาตรา 109
- กระทำการทุจริตหรือปลอมแปลงเอกสาร: ใช้เอกสารปลอม ผลงานปลอม หรือมีพฤติกรรมฮั้วประมูล (การสมรู้กันระหว่างผู้เสนอราคาที่แข่งขันในตลาดเดียวกันเป็นการกระทำที่ต้องห้ามตาม พ.ร.บ.การแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 มาตรา 54 (3) และการตกลงเช่นนั้นเป็นโมฆะตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 150)
- ผู้รับเหมาช่วงทิ้งงาน: กรณีได้รับอนุญาตให้จ้างช่วง แต่ผู้รับเหมาช่วงละทิ้งหน้าที่จนงานเสียหายอย่างร้ายแรง
ดุลพินิจในการสั่งให้เป็นผู้ทิ้งงานเป็นไปตามถ้อยคำของพระราชบัญญัติการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. 2560 มาตรา 109 บทความนี้ไม่อ้างคำพิพากษาในประเด็นดุลพินิจการสั่งให้เป็นผู้ทิ้งงาน
ในสัญญาสัมปทานและงานจัดซื้อจัดจ้างขนาดใหญ่ (เช่น งาน EPC และงานบำรุงรักษา) สัญญามักมีข้อกำหนด "Ownership & Control Covenant" โดยมีตัวอย่างข้อสัญญาว่า: "ห้ามมิให้มีการเปลี่ยนแปลงสัดส่วนผู้ถือหุ้นเดิมเกินกว่า 49% หรือห้ามเปลี่ยนตัวกรรมการผู้มีอำนาจ เว้นแต่จะได้รับความยินยอมเป็นหนังสือจากหน่วยงานของรัฐล่วงหน้า" หากสัญญามีข้อกำหนดเรื่องการเปลี่ยนแปลงการควบคุมกิจการ การซื้อหุ้นโดยไม่ได้รับความยินยอมอาจให้สิทธิหน่วยงานรัฐบอกเลิกสัญญาและเรียกหรือริบหลักประกันตามที่สัญญากำหนด ทั้งนี้ สัญญาสัมปทานหรือการร่วมลงทุนกับรัฐต้องตรวจกฎหมายเฉพาะที่ใช้บังคับ [ต้องยืนยันมาตรา]
ข้อต่อสู้ของบริษัทกับหน่วยงานของรัฐ Devil's Advocate
| ข้อกล่าวหาของหน่วยงานรัฐ | ข้อต่อสู้ของบริษัทตามกฎหมายปกครอง | หลักฐานที่ชี้ขาด |
|---|---|---|
| บริษัทส่งมอบงานล่าช้า ต้องถูกปรับวันละ 0.2% ตามที่กำหนดในสัญญาภายใต้กรอบของระเบียบ [ต้องยืนยันมาตรา] และถูกบอกเลิกสัญญา | ความล่าช้าเกิดจากหน่วยงานรัฐส่งมอบพื้นที่ไม่ตรงเวลาและไม่ตอบแบบแปลนตามกำหนด เป็นความผิดของรัฐ | บันทึกการส่งมอบพื้นที่และหนังสือแจ้งขอขยายเวลาทำงาน |
| เตรียมส่งชื่อบริษัทเป็นผู้ทิ้งงานตามพระราชบัญญัติการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. 2560 มาตรา 109 | บริษัทยังคงทำงานในพื้นที่ ไม่ได้มีเจตนาละทิ้งงาน และได้ยื่นขอขยายสัญญาตามระเบียบกระทรวงการคลังว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. 2560 แล้ว | รายงานความก้าวหน้าโครงการประจำสัปดาห์ (Site Progress Report) |
| หน่วยงานรัฐสั่งริบหลักประกันสัญญา Bank Guarantee เต็มจำนวน | ความเสียหายที่แท้จริงมีน้อยกว่าหลักประกันอย่างมีนัยสำคัญ ขอให้ศาลปกครองสั่งคุ้มครองชั่วคราวระงับการจ่ายเงิน | คำขอคุ้มครองชั่วคราวก่อนพิพากษาต่อศาลปกครอง |
ตัวอย่างสถานการณ์จำลอง Worked Example
ข้อเท็จจริงสมมติ: บริษัทมหาชนจำกัด จัดการระบบน้ำ ทำสัญญาประมูลโครงการปรับปรุงระบบประปาภาครัฐมูลค่า 200 ล้านบาท งานล่าช้าและถูกหน่วยงานรัฐออกหนังสือแจ้งเตือนเตรียมเลิกสัญญา
การแก้เกมในกระบวนการ DD: (1) ทนายความ LAS ตรวจสอบพบว่าความล่าช้าเกิดจากหน่วยงานรัฐสั่งหยุดงาน 90 วันเพื่อรอการรื้อย้ายท่อก๊าซธรรมชาติ, (2) ทนายความจัดทำหนังสือทักท้วงและขอสงวนสิทธิ์ขยายเวลาตามระเบียบกระทรวงการคลังว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. 2560 ข้อ 182 [ต้องยืนยันมาตรา], (3) ในสัญญา SPA กำหนดให้ผู้ขายต้องทำสัญญา Specific Indemnity ค้ำประกันความเสียหายหากมีคำสั่งผู้ทิ้งงาน และตั้ง Escrow Holdback 30 ล้านบาทไว้จนกว่าจะส่งมอบงานงวดสุดท้ายเสร็จสิ้น
Checklist 10 จุดตรวจกฎหมายคู่สัญญาภาครัฐ
- ตรวจสอบสถานะในระบบ e-GP ของกรมบัญชีกลางว่าไม่มีชื่อบริษัทหรือกรรมการติดบัญชีผู้ทิ้งงาน
- ตรวจสอบยอดค่าปรับสะสม (Liquidated Damages) ในทุกโครงการภาครัฐว่าไม่เกินเพดานร้อยละ 10 ตามที่กำหนดในสัญญาภายใต้กรอบของระเบียบ [ต้องยืนยันมาตรา]
- ตรวจสอบหนังสือค้ำประกันสัญญา (Performance Bond) ว่ายังมีอายุคุ้มครองและไม่มีการถูกเรียกเคลม
- ตรวจสอบว่าไม่มีการจ้างช่วง (Subcontract) โดยฝ่าฝืนข้อตกลงห้ามจ้างช่วงที่สัญญาต้องมีตามพระราชบัญญัติการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. 2560 มาตรา 95 และไม่มีการโอนสิทธิเรียกร้องโดยไม่ได้รับความเห็นชอบเป็นหนังสือตามข้อสัญญาและระเบียบ [ต้องยืนยันมาตรา]
- ตรวจสอบเงื่อนไข Change of Control ในสัญญาว่าการซื้อขายหุ้นต้องขออนุมัติล่วงหน้าหรือไม่
- ตรวจสอบหนังสือแจ้งขยายเวลาทำงาน (Extension of Time: EOT) ทุกฉบับว่าได้รับอนุมัติเป็นลายลักษณ์อักษร
- ตรวจสอบว่าบริษัทมีมาตรการควบคุมภายในที่เหมาะสมเพื่อป้องกันการให้สินบนแก่เจ้าพนักงานของรัฐ ตามพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริต พ.ศ. 2561 มาตรา 176
- ตรวจสอบคุณสมบัติผู้ประกอบการ (Vendor Registration) ชั้น 1-4 ว่ายังไม่หมดอายุ [ต้องยืนยันมาตรา] [ต้องยืนยันแหล่งที่มา]
- มีคำรับรองของผู้ขาย (Reps & Warranties) ว่าไม่มีคดีพิพาทในศาลปกครองหรือข้อพิพาทกับ ป.ป.ช./สตง.
- มีข้อสัญญา Specific Indemnity ให้ผู้ขายรับผิดชอบ 100% หากเกิดคำสั่งทิ้งงานจากโครงการในอดีต
คำถามที่พบบ่อย Frequently Asked Questions
อ้างอิง — References
- พระราชบัญญัติการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. 2560 มาตรา 7 มาตรา 95 มาตรา 109 มาตรา 110 และมาตรา 111
- ระเบียบกระทรวงการคลังว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. 2560 ข้อ 168, 182, 183 [ต้องยืนยันมาตรา] (ต้องระบุฉบับและวันที่ของระเบียบที่ใช้บังคับ)
- พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริต พ.ศ. 2561 มาตรา 176
- ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 150 มาตรา 303 และมาตรา 607
- พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 มาตรา 54 และมาตรา 72
- พระราชบัญญัติว่าด้วยความผิดเกี่ยวกับการเสนอราคาต่อหน่วยงานของรัฐ พ.ศ. 2542 มาตรา 4 และมาตรา 10 [ต้องยืนยันมาตรา] [ต้องยืนยันแหล่งที่มา]
- สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา — ระบบสืบค้นกฎหมาย (OCS)