คำตอบสั้น — Quick Answer / TL;DR
  1. การจำแนกประเภทหน่วยงานโครงสร้างพื้นฐานสำคัญทางสารสนเทศ (Critical Information Infrastructure: CII): ตามพระราชบัญญัติการรักษาความมั่นคงปลอดภัยไซเบอร์ พ.ศ. 2562 มาตรา 49 มาตรา 52 และมาตรา 53 ในเรื่องมาตรฐานขั้นต่ำและการแต่งตั้งผู้รับผิดชอบ บริษัทเป้าหมายที่เป็น CII มีหน้าที่ต้องปฏิบัติตามมาตรฐานความปลอดภัยขั้นต่ำ แจ้งรายชื่อและข้อมูลการติดต่อของเจ้าของกรรมสิทธิ์ ผู้ครอบครองคอมพิวเตอร์ และผู้ดูแลระบบคอมพิวเตอร์ซึ่งต้องเป็นผู้รับผิดชอบในการบริหารงานของหน่วยงาน (ตัวบทไม่ได้กำหนดตำแหน่ง CISO ไว้โดยตรง) และพร้อมรับมือภัยคุกคามไซเบอร์ 3 ระดับ คือ ไม่ร้ายแรง ร้ายแรง และวิกฤต โดยทั้งหน้าที่รายงานภัยคุกคามและโทษที่เกี่ยวข้องอยู่ในพระราชบัญญัติการรักษาความมั่นคงปลอดภัยไซเบอร์ พ.ศ. 2562 มาตรา 57 และมาตรา 73 ทั้งนี้ หน้าที่ใดเป็นบทบัญญัติของพระราชบัญญัติ และหน้าที่ใดมาจากประกาศหรือแนวปฏิบัติ ต้องตรวจจากตัวบทฉบับทางการ ผู้ซื้อต้องตรวจสอบว่าบริษัทเป้าหมายถูกประกาศเป็น CII หรือไม่
  2. หน้าที่รายงานเหตุละเมิดข้อมูลส่วนบุคคล (Data Breach Notification): ผู้ควบคุมข้อมูลส่วนบุคคลต้องแจ้งเหตุการละเมิดแก่สำนักงานคณะกรรมการคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคล (สคส.) โดยไม่ชักช้าภายในเจ็ดสิบสองชั่วโมงนับแต่ทราบเหตุเท่าที่จะสามารถกระทำได้ เว้นแต่การละเมิดไม่มีความเสี่ยงที่จะกระทบสิทธิและเสรีภาพของบุคคล และต้องแจ้งเจ้าของข้อมูลพร้อมแนวทางเยียวยาด้วยหากมีความเสี่ยงสูง ตาม พ.ร.บ.คุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคล พ.ศ. 2562 มาตรา 37 (4) ทั้งนี้ ผู้ควบคุมข้อมูลส่วนบุคคลที่ไม่แจ้งเหตุการละเมิดตามมาตรา 37 (4) ต้องระวางโทษปรับทางปกครองไม่เกิน 3 ล้านบาท (มาตรา 83) ส่วนเพดาน 5 ล้านบาทใช้กับการฝ่าฝืนเกี่ยวกับข้อมูลส่วนบุคคลตามมาตรา 26 (มาตรา 84 และมาตรา 87) และคณะกรรมการผู้เชี่ยวชาญต้องคำนึงถึงความร้ายแรงของพฤติกรรมและขนาดกิจการก่อนสั่งปรับ (มาตรา 90) นอกจากนี้ ผู้ควบคุมข้อมูลส่วนบุคคลมีความรับผิดทางแพ่งตามมาตรา 77 โดยศาลมีอำนาจสั่งให้จ่ายค่าสินไหมทดแทนเพื่อการลงโทษเพิ่มขึ้นจากค่าสินไหมทดแทนที่แท้จริงได้ตามที่เห็นสมควร แต่ไม่เกินสองเท่าของค่าสินไหมทดแทนที่แท้จริงนั้น (มาตรา 78) ซึ่งเป็นส่วนที่เพิ่มขึ้นจากค่าสินไหมทดแทนที่แท้จริง ยอดรวมจึงอาจสูงถึงสามเท่า
  3. ความเสี่ยงการถูกฝัง Ransomware และ Shadow IT ที่ไม่เคยรายงาน: ผู้ซื้อควรตรวจสอบ Log การเข้าถึงระบบย้อนหลังอย่างน้อย 180 วัน (เป็นแนวปฏิบัติของ LAS มิใช่ข้อกำหนดตามกฎหมาย) เพื่อป้องกันการเข้าซื้อกิจการที่ถูกแทรกซึมระบบไว้รอการโจมตี (Compromised Entity) ซึ่งอาจส่งผลต่อมูลค่ากิจการอย่างรุนแรง ทั้งนี้ หากบริษัทเป้าหมายเป็นผู้ให้บริการตามมาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติว่าด้วยการกระทำความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ พ.ศ. 2550 ต้องเก็บรักษาข้อมูลจราจรทางคอมพิวเตอร์ไว้ไม่น้อยกว่าเก้าสิบวันนับแต่วันที่ข้อมูลนั้นเข้าสู่ระบบคอมพิวเตอร์ และในกรณีจำเป็น พนักงานเจ้าหน้าที่อาจสั่งให้เก็บรักษาไว้เกินเก้าสิบวันแต่ไม่เกินสองปีเป็นกรณีพิเศษเฉพาะรายและเฉพาะคราว อนึ่ง หน้าที่ดังกล่าวจะใช้กับผู้ให้บริการประเภทใด อย่างไร และเมื่อใด ให้เป็นไปตามที่รัฐมนตรีประกาศในราชกิจจานุเบกษา (มาตรา 26)

สถานการณ์ที่ผู้ประกอบการมักพบจริง

  1. ในระหว่างการเจรจาเข้าซื้อกิจการเทคโนโลยีหรือบริษัทที่มีฐานข้อมูลลูกค้าขนาดใหญ่ ผู้ซื้อ (Buyer) มักให้ความสำคัญกับเพียงทรัพย์สินทางปัญญาและงบการเงิน ทว่าจุดพลิกผันที่พบบ่อยคือ "ระเบิดเวลา" ที่ซ่อนอยู่ในระบบ IT เช่น การที่บริษัทเป้าหมายเคยถูกโจมตีทางไซเบอร์แต่ฝ่าย IT เลือกที่จะ "ปกปิด" หรือจัดการภายในโดยไม่ได้รายงานต่อหน่วยงานกำกับดูแลตามกฎหมาย PDPA หรือกฎหมายว่าด้วยการรักษาความมั่นคงปลอดภัยไซเบอร์ บทความนี้จะช่วยให้ผู้ประกอบการเข้าใจถึงความเสี่ยงของการรับช่วงต่อความรับผิด (Liability Transfer) และวิธีการตรวจสอบสถานะเพื่อไม่ให้การลงทุนกลายเป็นภาระทางกฎหมายในภายหลัง

ภูมิทัศน์กฎหมายความมั่นคงปลอดภัยไซเบอร์และการคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคลของไทย

ปัจจุบันประเทศไทยใช้ระบบกฎหมายความมั่นคงไซเบอร์คู่ขนานกันระหว่าง พ.ร.บ.การรักษาความมั่นคงปลอดภัยไซเบอร์ พ.ศ. 2562 ซึ่งเน้นที่ความเสี่ยงต่อความมั่นคงของรัฐและโครงสร้างพื้นฐาน และ พ.ร.บ.คุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคล พ.ศ. 2562 (PDPA) ซึ่งเน้นที่สิทธิและความปลอดภัยของข้อมูลรายบุคคล การทำ Due Diligence จึงต้องครอบคลุมทั้งสองมิติเพื่อประเมินความพร้อมของระบบและการปฏิบัติตามคำสั่งของหน่วยงานกำกับดูแล

ผลกระทบเชิงธุรกิจ Business Consequences

การละเลยการตรวจสอบด้านไซเบอร์นำไปสู่ผลกระทบที่รุนแรง ได้แก่:

กรอบกฎหมายและ Claim Ledger Legal Framework

Claim IDLegal ProvisionSubject MatterKey Liability
C-INVEST-07-01พระราชบัญญัติการรักษาความมั่นคงปลอดภัยไซเบอร์ พ.ศ. 2562 มาตรา 53หน้าที่ของหน่วยงาน CIIการไม่ปฏิบัติตามมาตรฐานขั้นต่ำ (ตามพระราชบัญญัติการรักษาความมั่นคงปลอดภัยไซเบอร์ พ.ศ. 2562 มาตรา 53 หน่วยงานควบคุมหรือกำกับดูแลแจ้งให้แก้ไขให้ได้มาตรฐาน และหากเพิกเฉยต้องส่งเรื่องให้คณะกรรมการกำกับดูแลด้านความมั่นคงปลอดภัยไซเบอร์พิจารณา ซึ่งมาตราดังกล่าวมิได้กำหนดโทษปรับไว้)
C-INVEST-07-02พระราชบัญญัติการรักษาความมั่นคงปลอดภัยไซเบอร์ พ.ศ. 2562 มาตรา 46 และมาตรา 52การแต่งตั้งผู้รับผิดชอบต้องมี CISO และทีมตอบโต้เหตุการณ์ (พระราชบัญญัติการรักษาความมั่นคงปลอดภัยไซเบอร์ พ.ศ. 2562 มาตรา 46 กำหนดให้แจ้งรายชื่อเจ้าหน้าที่ระดับบริหารและระดับปฏิบัติการเพื่อประสานงานด้านการรักษาความมั่นคงปลอดภัยไซเบอร์ไปยังสำนักงานคณะกรรมการการรักษาความมั่นคงปลอดภัยไซเบอร์แห่งชาติ และมาตรา 52 กำหนดให้แจ้งรายชื่อเจ้าของกรรมสิทธิ์ ผู้ครอบครองคอมพิวเตอร์ และผู้ดูแลระบบคอมพิวเตอร์ แต่ตัวบทไม่ได้กำหนดตำแหน่ง CISO ไว้โดยตรง จึงต้องตรวจว่าตำแหน่งดังกล่าวมีฐานตามประกาศหรือไม่)
C-INVEST-07-03พระราชบัญญัติการรักษาความมั่นคงปลอดภัยไซเบอร์ พ.ศ. 2562 มาตรา 57การรายงานภัยคุกคามโทษปรับไม่เกินสองแสนบาทหากหน่วยงานโครงสร้างพื้นฐานสำคัญทางสารสนเทศไม่รายงานเหตุภัยคุกคามทางไซเบอร์ที่เกิดขึ้นอย่างมีนัยสำคัญต่อระบบของตนโดยไม่มีเหตุอันสมควร (พระราชบัญญัติการรักษาความมั่นคงปลอดภัยไซเบอร์ พ.ศ. 2562 มาตรา 73)
C-INVEST-07-04พ.ร.บ.คุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคล พ.ศ. 2562 มาตรา 37 (4)หน้าที่รายงานเหตุละเมิดต้องแจ้ง สคส. โดยไม่ชักช้าภายใน 72 ชั่วโมงนับแต่ทราบเหตุเท่าที่จะสามารถกระทำได้ เว้นแต่การละเมิดไม่มีความเสี่ยงที่จะกระทบสิทธิและเสรีภาพของบุคคล (หากมีความเสี่ยงสูงต้องแจ้งเจ้าของข้อมูลพร้อมแนวทางเยียวยาด้วย)
C-INVEST-07-05พ.ร.บ.คุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคล พ.ศ. 2562 มาตรา 77 และมาตรา 78ความรับผิดทางแพ่งและค่าสินไหมทดแทนเพื่อการลงโทษศาลมีอำนาจสั่งให้จ่ายค่าสินไหมทดแทนเพื่อการลงโทษเพิ่มขึ้นจากค่าสินไหมทดแทนที่แท้จริงได้ตามที่เห็นสมควร แต่ไม่เกินสองเท่าของค่าสินไหมทดแทนที่แท้จริงนั้น (มาตรา 78)

การตรวจสถานะ CII Status

ผู้ซื้อต้องตรวจสอบว่าบริษัทเป้าหมายจัดอยู่ในด้านโครงสร้างพื้นฐานสำคัญทางสารสนเทศด้านใดด้านหนึ่งหรือไม่ ตามประกาศของคณะกรรมการการรักษาความมั่นคงปลอดภัยไซเบอร์แห่งชาติ (กมช.) ตามพระราชบัญญัติการรักษาความมั่นคงปลอดภัยไซเบอร์ พ.ศ. 2562 มาตรา 49 ซึ่งกำหนดด้านไว้เจ็ดด้าน ได้แก่ ด้านความมั่นคงของรัฐ ด้านบริการภาครัฐที่สำคัญ ด้านการเงินการธนาคาร ด้านเทคโนโลยีสารสนเทศและโทรคมนาคม ด้านการขนส่งและโลจิสติกส์ ด้านพลังงานและสาธารณูปโภค และด้านสาธารณสุข และให้คณะกรรมการประกาศกำหนดด้านอื่นเพิ่มเติมได้ ทั้งนี้ ด้านที่ประกาศเพิ่มเติมและลักษณะหน่วยงานในแต่ละด้านต้องตรวจจากประกาศฉบับที่ใช้บังคับ [ต้องยืนยันแหล่งที่มา] หากเข้าข่าย บริษัทจะต้องมีแผนรับมือภัยคุกคาม 3 ระดับ และผ่านการ Audit ประจำปี ทั้งนี้ ต้องตรวจว่าหน้าที่ดังกล่าวเป็นบทบัญญัติของพระราชบัญญัติหรือมาจากประกาศหรือแนวปฏิบัติ ส่วนการตรวจสอบด้านความมั่นคงปลอดภัยไซเบอร์อย่างน้อยปีละหนึ่งครั้ง ทั้งโดยผู้ตรวจสอบภายในหรือผู้ตรวจสอบอิสระภายนอก เป็นหน้าที่ตามพระราชบัญญัติการรักษาความมั่นคงปลอดภัยไซเบอร์ พ.ศ. 2562 มาตรา 54

การตรวจสอบประวัติเหตุการณ์ละเมิดข้อมูลส่วนบุคคล Data Breach History

การตรวจสอบต้องมุ่งเน้นไปที่บันทึกเหตุการณ์ (Incident Logs) และการปฏิบัติตามเงื่อนไข 72 ชั่วโมง หากพบว่าเคยมีการรั่วไหลแต่ไม่มีการแจ้ง สคส. (ซึ่งต้องแจ้งเมื่อการละเมิดมีความเสี่ยงที่จะกระทบสิทธิและเสรีภาพของบุคคล) หรือไม่ได้แจ้งเจ้าของข้อมูลส่วนบุคคลในกรณีที่การละเมิดมีความเสี่ยงสูง (มาตรา 37 (4)) ในการซื้อหุ้น ความรับผิดยังคงอยู่กับบริษัทเป้าหมายซึ่งเป็นผู้ควบคุมข้อมูล และผู้ซื้อรับผลกระทบทางเศรษฐกิจ ส่วนในการควบรวมบริษัท บริษัทที่ควบรวมย่อมรับความรับผิดของบริษัทเดิมทั้งหมด (ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1243)

การตรวจประเมินสัญญาจ้าง Third-party Cloud/IT Vendors และสิทธิการตรวจสอบ Audit Rights

บริษัทเป้าหมายส่วนใหญ่ใช้บริการ Cloud หรือ Outsource IT การทำ Due Diligence ต้องตรวจสอบว่าสัญญาเหล่านั้นมีข้อความคุ้มครองเรื่องการรักษาความลับ และให้สิทธิแก่บริษัท (และผู้ซื้อในอนาคต) ในการเข้าตรวจสอบ (Right to Audit) ระบบรักษาความปลอดภัยของผู้ให้บริการหรือไม่ ทั้งนี้ ผู้ประมวลผลข้อมูลส่วนบุคคลมีหน้าที่แจ้งเหตุการละเมิดให้ผู้ควบคุมข้อมูลส่วนบุคคลทราบ (มาตรา 40 (2)) และผู้ควบคุมข้อมูลส่วนบุคคลมีหน้าที่ดำเนินการเพื่อป้องกันมิให้ผู้รับข้อมูลใช้หรือเปิดเผยข้อมูลโดยปราศจากอำนาจหรือโดยมิชอบ (มาตรา 37 (2)) สัญญาจึงควรกำหนดระยะเวลาแจ้งเหตุที่สั้นพอให้ผู้ควบคุมแจ้งสำนักงานทันภายใน 72 ชั่วโมง

LAS Practice Note: การออกแบบข้อรับรองความถูกต้อง (Rep & Warranties) และข้อสัญญาชดใช้ความเสียหายเฉพาะเจาะจง (Specific Indemnity) เรื่องไซเบอร์ในสัญญา SPA

ในการร่างสัญญาซื้อขายหุ้น (SPA) ควรระบุ:

ข้อต่อสู้ของผู้ขายกับผู้ซื้อ Devil's Advocate

ตัวอย่างสถานการณ์จำลอง Worked Example

บริษัท A เข้าซื้อกิจการ Fintech แห่งหนึ่ง ในขั้นตอน Due Diligence พบว่ามีบุคคลภายนอกเข้าถึงฐานข้อมูลโดยไม่ได้รับอนุญาตได้สำเร็จเมื่อ 4 เดือนก่อน ซึ่งกระทบข้อมูลลูกค้า 50,000 รายการ (ข้อเท็จจริงสมมติ) แต่บริษัทเป้าหมายยังไม่ได้แจ้ง สคส. เนื่องจากประเมินว่า "ไม่มีความเสี่ยงสูง" ทั้งนี้ มาตรา 37 (4) ยกเว้นการแจ้งสำนักงานเฉพาะกรณีที่การละเมิดไม่มีความเสี่ยงที่จะกระทบสิทธิและเสรีภาพของบุคคลเท่านั้น ความเสี่ยงที่ไม่ถึงระดับสูงจึงยังต้องแจ้งสำนักงาน (เพียงแต่ไม่ต้องแจ้งเจ้าของข้อมูล) และกำหนดเจ็ดสิบสองชั่วโมงได้ล่วงเลยไปแล้ว การลดราคาหรือการกันเงินไว้ในบัญชีกลางจึงไม่ระงับหน้าที่แจ้งเหตุของบริษัทเป้าหมาย

Checklist 10 จุดตรวจ Cybersecurity & Data Breach Due Diligence

คำถามที่พบบ่อย Frequently Asked Questions

หากบริษัทเป้าหมายไม่ใช่ CII ต้องปฏิบัติตาม พ.ร.บ.การรักษาความมั่นคงปลอดภัยไซเบอร์ พ.ศ. 2562 หรือไม่?
แม้ไม่ใช่ CII แต่หากเกิดภัยคุกคามระดับวิกฤตที่กระทบต่อความมั่นคง สภาความมั่นคงแห่งชาติมีหน้าที่และอำนาจดำเนินการ และในกรณีที่เป็นเหตุจำเป็นเร่งด่วน คณะกรรมการการรักษาความมั่นคงปลอดภัยไซเบอร์แห่งชาติ (กมช.) อาจมอบหมายให้เลขาธิการคณะกรรมการการรักษาความมั่นคงปลอดภัยไซเบอร์แห่งชาติมีอำนาจดำเนินการได้ทันทีเท่าที่จำเป็น ตามพระราชบัญญัติการรักษาความมั่นคงปลอดภัยไซเบอร์ พ.ศ. 2562 มาตรา 67 และมาตรา 68
กำหนดเวลาแจ้งเหตุละเมิดภายใน 72 ชั่วโมงเริ่มนับเมื่อใด?
นับแต่ "ทราบเหตุ" (Awareness) ไม่ใช่เริ่มนับแต่เหตุเกิด (มาตรา 37 (4) แห่ง พ.ร.บ.คุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคล พ.ศ. 2562)

อ้างอิง — References

บทความที่เกี่ยวข้อง

ข้อสงวน (Disclaimer): บทความนี้จัดทำโดย Legal Advance Solution Co., Ltd. เพื่อเป็นข้อมูลทั่วไปด้านกฎหมายเท่านั้น ไม่ถือเป็นคำปรึกษากฎหมายเฉพาะกรณี และไม่ก่อให้เกิดความสัมพันธ์ทนาย-ลูกความ กฎหมายอาจมีการเปลี่ยนแปลง กรุณาปรึกษาทนายความที่มีใบอนุญาตก่อนดำเนินการใด ๆ ตามกฎหมาย | LAS Legal Hub — ข้อมูลกฎหมายเพื่อธุรกิจ