ในการทำธุรกรรม M&A และการร่วมทุนในประเทศไทย ความเสี่ยงด้านกฎหมายแข่งขันทางการค้าภายใต้ พ.ร.บ.การแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 มักถูกละเลยจนกลายเป็น Deal Killer โดยมีระบบควบคุมการรวมธุรกิจ (Merger Control) 2 ระดับตามมาตรา 51: (1) การรวมธุรกิจที่ต้องขออนุญาตล่วงหน้า (Pre-Merger Approval): หากการรวมธุรกิจอาจก่อให้เกิด "การผูกขาด" หรือ "เป็นผู้ประกอบธุรกิจซึ่งมีอำนาจเหนือตลาด" (ส่วนแบ่งตลาด ≥ 50% และยอดขาย ≥ 1,000 ล้านบาท หรือ 3 รายแรกรวมกัน ≥ 75% และยอดขาย ≥ 1,000 ล้านบาท [ต้องยืนยันแหล่งที่มา] ทั้งนี้ เกณฑ์กำหนดโดยประกาศของ กขค. และการนับส่วนแบ่งตลาดต้องรวมกลุ่มผู้ประกอบธุรกิจที่มีความสัมพันธ์กันทางนโยบายหรืออำนาจสั่งการ ตามมาตรา 5) ต้องยื่นขออนุญาตและได้รับอนุมัติจากคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้า (กขค.) ก่อนปิดดีล มิฉะนั้นต้องชำระค่าปรับทางปกครองไม่เกินร้อยละ 0.5 ของมูลค่าธุรกรรมในการรวมธุรกิจ (มาตรา 81) (2) การรวมธุรกิจที่ต้องแจ้งผลภายหลัง (Post-Merger Notification): หากการรวมธุรกิจอาจก่อให้เกิดการลดการแข่งขันอย่างมีนัยสำคัญ (ตามหลักเกณฑ์ที่ กขค. ประกาศกำหนดตามมาตรา 51 ซึ่งต้องระบุส่วนแบ่งตลาด ยอดเงินขาย จำนวนทุน จำนวนหุ้น หรือจำนวนสินทรัพย์ไม่น้อยกว่าจำนวนเท่าใด เช่น มียอดขายในตลาดรวมกันตั้งแต่ 1,000 ล้านบาทขึ้นไปแต่ไม่เข้าเกณฑ์มีอำนาจเหนือตลาด [ต้องยืนยันแหล่งที่มา]) ต้องแจ้งผลการรวมธุรกิจต่อ กขค. ภายใน 7 วันนับแต่วันที่รวมธุรกิจ และ (3) การตรวจสอบสัญญาการค้าต้องห้าม: ตรวจสอบว่าบริษัทเป้าหมายมีสัญญาการค้าที่เข้าข่ายฮั้วราคา แบ่งเขตการขาย (Hardcore Cartel มาตรา 54) หรือกำหนดราคาขายต่อขั้นต่ำ (Resale Price Maintenance: RPM ซึ่งอาจเข้าข่ายมาตรา 55 (1) ประกอบมาตรา 54 (1)) หรือไม่
สถานการณ์ที่ผู้ประกอบการมักพบจริง
- เหตุการณ์ (ตัวอย่างสมมติ): กองทุน Private Equity เข้าซื้อหุ้น 100% ในบริษัทจัดจำหน่ายเวชภัณฑ์ยาชั้นนำของไทยมูลค่า 2,500 ล้านบาท โดยกำหนดวันปิดดีล (Closing Date) ทันทีหลังตรวจ Due Diligence ด้านการเงินเสร็จสิ้น
- ความเข้าใจผิด: ผู้ซื้อและผู้ขายเข้าใจว่าตนเป็นบริษัทเอกชนนอกตลาดหลักทรัพย์ และเป็นเพียงการซื้อหุ้นระหว่างผู้ถือหุ้นเดิมกับผู้ซื้อ ไม่ใช่การผูกขาดตลาด จึงปิดดีลและโอนหุ้นทันทีโดยไม่ตรวจสอบกฎหมายแข่งขันทางการค้า
- จุดพลิก (ตัวอย่างสมมติ มิใช่คำสั่งจริงของ กขค.): สมมติว่าภายหลังปิดดีล สำนักงาน กขค. มีหนังสือเรียกไต่สวน เนื่องจากบริษัทเป้าหมายมียอดขายปีละ 3,200 ล้านบาท และส่วนแบ่งตลาดผลิตภัณฑ์ยาเฉพาะทางรวมกันของผู้ซื้อและบริษัทเป้าหมายหลังการรวมธุรกิจเกินกว่าเกณฑ์ที่ กขค. ประกาศกำหนด [ต้องยืนยันแหล่งที่มา] การเข้าซื้อหุ้นดังกล่าวจึงอาจเข้าข่าย "การรวมธุรกิจที่อาจก่อให้เกิดการมีอำนาจเหนือตลาด" ซึ่งต้องได้รับอนุญาตล่วงหน้า (Pre-merger Approval) ตามมาตรา 51 วรรคสอง และ กขค. อาจมีคำสั่งปรับทางปกครองผู้ซื้อตามมาตรา 81 ไม่เกินร้อยละ 0.5 ของมูลค่าธุรกรรม ซึ่งสำหรับดีลมูลค่า 2,500 ล้านบาท เพดานค่าปรับเท่ากับ 12.5 ล้านบาท ทั้งนี้ ตัวบทมิได้กำหนดค่าปรับรายวันสำหรับการรวมธุรกิจโดยมิได้รับอนุญาต แต่ กขค. อาจมีคำสั่งเป็นหนังสือให้ระงับ หยุด หรือแก้ไขเปลี่ยนแปลงการรวมธุรกิจตามมาตรา 60
- สิ่งที่ได้จากบทความ: แผนผังเกณฑ์วัด Market Dominance และ Merger Control Trigger, ขั้นตอนการยื่นคำขออนุญาตต่อ กขค. (กรอบเวลา 90+15 วัน), การใส่ Condition Precedent เรื่อง Antitrust Clearance ในสัญญา SPA, การสแกนสัญญาการค้าเพื่อดักความเสี่ยง Cartel, และ Checklist 10 จุดตรวจ Antitrust DD
แกนหลักของกฎหมายการแข่งขันทางการค้า
พ.ร.บ.การแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 ได้ปฏิรูปบทบาทของสำนักงานคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้า (TCCT) ให้มีความเป็นอิสระและมีบทลงโทษที่รุนแรง ในบริบท M&A กฎหมายควบคุมทั้งการรวมธุรกิจผ่านการเข้าซื้อหุ้นของธุรกิจอื่น (Share Acquisition) และการเข้าซื้อทรัพย์สินของธุรกิจอื่น (Asset Acquisition) เพื่อควบคุมนโยบายการบริหารธุรกิจ การอำนวยการ หรือการจัดการ ทั้งโดยทางตรงและทางอ้อมตามหลักเกณฑ์ที่ กขค. ประกาศกำหนด (มาตรา 51 (2) และ (3)) ซึ่งมิใช่การพิจารณาจากตัวเลขร้อยละเพียงอย่างเดียว ตัวเลขร้อยละของหุ้นหรือทรัพย์สิน (เช่น ร้อยละ 25 หรือร้อยละ 50) ต้องตรวจจากประกาศ กขค. ฉบับที่ใช้บังคับ [ต้องยืนยันแหล่งที่มา] นอกจากนี้ การรวมธุรกิจยังรวมถึงการรวมกันอันมีผลให้ธุรกิจหนึ่งคงอยู่และอีกธุรกิจหนึ่งสิ้นสุดลงหรือเกิดเป็นธุรกิจใหม่ขึ้น (มาตรา 51 (1)) เช่น การควบรวมบริษัท (Merger/Amalgamation) ซึ่งสำหรับบริษัทจำกัดบัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1238 และผลการสืบสิทธิอยู่ในมาตรา 1243 โดยมีเป้าหมายเพื่อป้องกันการกระจุกตัวของตลาดที่ไม่เป็นธรรม
ขอบเขตของการรวมธุรกิจ ข้อยกเว้น และเกณฑ์ที่ กขค. ใช้พิจารณาอนุญาต
พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 มาตรา 51 บัญญัติว่าการรวมธุรกิจ "หมายความรวมถึง" การกระทำสามลักษณะต่อไปนี้ ซึ่งมิใช่รายการที่จำกัดเพียงเท่านี้ โดยลักษณะที่สองและที่สามเป็นไปตามหลักเกณฑ์ที่ กขค. ประกาศกำหนด
- การที่ผู้ผลิตรวมกับผู้ผลิต ผู้จำหน่ายรวมกับผู้จำหน่าย ผู้ผลิตรวมกับผู้จำหน่าย หรือผู้บริการรวมกับผู้บริการ อันมีผลให้สถานะของธุรกิจหนึ่งคงอยู่และอีกธุรกิจหนึ่งสิ้นสุดลงหรือเกิดเป็นธุรกิจใหม่ขึ้น (มาตรา 51 (1))
- การเข้าซื้อสินทรัพย์ทั้งหมดหรือบางส่วนของธุรกิจอื่นเพื่อควบคุมนโยบายการบริหารธุรกิจ การอำนวยการ หรือการจัดการ (มาตรา 51 (2))
- การเข้าซื้อหุ้นทั้งหมดหรือบางส่วนของธุรกิจอื่น ไม่ว่าโดยทางตรงหรือทางอ้อม เพื่อควบคุมนโยบายการบริหารธุรกิจ การอำนวยการ หรือการจัดการ (มาตรา 51 (3))
การรวมธุรกิจเพื่อปรับโครงสร้างภายในของผู้ประกอบธุรกิจที่มีความสัมพันธ์กันทางนโยบายหรืออำนาจสั่งการตามหลักเกณฑ์ที่ กขค. ประกาศกำหนด ไม่อยู่ภายใต้บังคับหน้าที่แจ้งผลและหน้าที่ขออนุญาตตามมาตรา 51 ผู้ประกอบธุรกิจต้องตรวจว่าเข้าหลักเกณฑ์ในประกาศดังกล่าวหรือไม่ [ต้องยืนยันแหล่งที่มา]
ในการพิจารณาคำขออนุญาต มาตรา 52 กำหนดให้ กขค. พิจารณาโดยคำนึงถึงความจำเป็นตามควรทางธุรกิจ ประโยชน์ต่อการส่งเสริมการประกอบธุรกิจ การไม่ก่อให้เกิดความเสียหายต่อเศรษฐกิจอย่างร้ายแรง และการไม่กระทบต่อประโยชน์สำคัญอันควรมีควรได้ของผู้บริโภคส่วนรวม ผู้ขออนุญาตจึงควรพิสูจน์ความจำเป็นตามควรทางธุรกิจ (รวมถึงความเสี่ยงที่บริษัทเป้าหมายจะล้มละลาย) และแสดงว่าไม่กระทบประโยชน์สำคัญของผู้บริโภคส่วนรวม ส่วนหลัก Failing Firm และ Less Restrictive Alternative เป็นหลักจากต่างประเทศที่ กขค. อาจนำมาประกอบการพิจารณา มิใช่เกณฑ์ตามตัวบท [ต้องยืนยันแหล่งที่มา] ผู้ประกอบธุรกิจที่ไม่เห็นด้วยกับคำสั่งมีสิทธิฟ้องคดีต่อศาลปกครองภายในหกสิบวันนับแต่วันที่ได้รับแจ้งคำสั่ง
ในสัญญาซื้อขายหุ้น ควรกำหนดมิให้คู่สัญญาสละเงื่อนไขเรื่องการอนุญาตของ กขค. เมื่อกฎหมายบังคับให้ต้องได้รับอนุญาต และภายหลังการรวมธุรกิจ หากผู้ซื้อกลายเป็นผู้ประกอบธุรกิจซึ่งมีอำนาจเหนือตลาด ต้องระวังมาตรา 50 ซึ่งห้ามกระทำการสี่ลักษณะ เช่น การกำหนดหรือรักษาระดับราคาซื้อหรือขายสินค้าหรือค่าบริการอย่างไม่เป็นธรรม
ผลกระทบเชิงธุรกิจ Business Consequences
- Money (ค่าปรับทางปกครองมหาศาล): มาตรา 81 กำหนดให้ผู้ฝ่าฝืนมาตรา 51 วรรคสอง (รวมธุรกิจโดยมิได้รับอนุญาต) หรือไม่ปฏิบัติตามมาตรา 53 ต้องชำระค่าปรับทางปกครองไม่เกิน ร้อยละ 0.5 ของมูลค่าธุรกรรม ในการรวมธุรกิจ ส่วนมาตรา 80 ใช้เฉพาะกรณีไม่แจ้งผลการรวมธุรกิจภายในเจ็ดวันตามมาตรา 51 วรรคหนึ่ง ซึ่งปรับไม่เกิน 200,000 บาท และปรับอีกไม่เกิน 10,000 บาทต่อวัน ตลอดเวลาที่ฝ่าฝืนอยู่
- Timing (ดีลต้องหยุดรอ 90-105 วัน): กขค. ต้องพิจารณาคำขออนุญาตให้แล้วเสร็จภายใน 90 วันนับแต่วันที่ได้รับคำขอ และหากมีความจำเป็นขยายได้อีกไม่เกิน 15 วันโดยบันทึกเหตุผลและความจำเป็น (มาตรา 52) ซึ่งยังไม่รวมเวลาเตรียมและยื่นคำขอ ดังนั้น หากไม่เผื่อเวลาไว้ในสัญญา SPA ดีลจะไม่สามารถปิดได้ตามกำหนด
- Deal Risk (คำสั่งไม่อนุญาตให้รวมธุรกิจ หรือคำสั่งให้ระงับ หยุด หรือแก้ไขเปลี่ยนแปลงการรวมธุรกิจ): กขค. มีอำนาจไม่อนุญาตให้รวมธุรกิจ หรืออนุญาตโดยกำหนดระยะเวลาหรือเงื่อนไข (มาตรา 52) และมีอำนาจสั่งเป็นหนังสือให้ระงับ หยุด หรือแก้ไขเปลี่ยนแปลงการรวมธุรกิจที่ฝ่าฝืนมาตรา 51 วรรคสอง (มาตรา 60) ผู้ไม่ปฏิบัติตามคำสั่งต้องชำระค่าปรับตามมาตรา 83 และหากผู้ได้รับอนุญาตฝ่าฝืนหรือไม่ปฏิบัติตามเงื่อนไขที่ได้รับอนุญาต กขค. มีอำนาจเพิกถอนคำสั่งอนุญาตทั้งหมดหรือบางส่วน (มาตรา 53)
กรอบกฎหมายและ Claim Ledger Legal Framework
| Claim ID | ข้อความทางกฎหมายที่ยืนยัน | ฐานกฎหมายปฐมภูมิ | ตำแหน่งในแหล่ง | สถานะ |
|---|---|---|---|---|
| C-INVEST-03-01 | การรวมธุรกิจอันอาจก่อให้เกิดการผูกขาด หรือเป็นผู้ประกอบธุรกิจซึ่งมีอำนาจเหนือตลาด ต้องได้รับอนุญาตจากคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าก่อนการรวมธุรกิจ | พ.ร.บ. การแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 มาตรา 51 วรรคสอง | หมวด 3 การป้องกันการผูกขาดและการค้าที่ไม่เป็นธรรม | แก้ไขแล้ว — LAS Audit |
| C-INVEST-03-02 | การรวมธุรกิจอันอาจก่อให้เกิดการลดการแข่งขันอย่างมีนัยสำคัญในตลาดใดตลาดหนึ่ง ให้แจ้งผลการรวมธุรกิจต่อคณะกรรมการภายในเจ็ดวันนับแต่วันที่รวมธุรกิจ | พ.ร.บ. การแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 มาตรา 51 วรรคหนึ่ง | หมวด 3 การป้องกันการผูกขาดและการค้าที่ไม่เป็นธรรม | แก้ไขแล้ว — LAS Audit |
| C-INVEST-03-03 | ผู้ประกอบธุรกิจซึ่งมีอำนาจเหนือตลาด หมายถึง ผู้ประกอบธุรกิจรายหนึ่งหรือหลายรายในตลาดใดตลาดหนึ่งซึ่งมีส่วนแบ่งตลาดและยอดเงินขายเกินกว่าเกณฑ์ที่คณะกรรมการประกาศกำหนด (มาตรา 5) ตัวเลขที่บทความนี้ใช้ประเมินเบื้องต้น ได้แก่ ผู้ประกอบธุรกิจรายเดียวที่มีส่วนแบ่งตลาด ≥ 50% และมียอดขาย ≥ 1,000 ล้านบาท หรือ 3 รายแรกรวมกันมีส่วนแบ่งตลาด ≥ 75% และยอดขาย ≥ 1,000 ล้านบาท [ต้องยืนยันแหล่งที่มา] ทั้งนี้ เกณฑ์กำหนดโดยประกาศของ กขค. ซึ่งต้องทบทวนอย่างน้อยหนึ่งครั้งภายในสามปีนับแต่วันออกประกาศ และการนับส่วนแบ่งตลาดและยอดเงินขายต้องนับรวมของผู้ประกอบธุรกิจที่มีความสัมพันธ์กันทางนโยบายหรืออำนาจสั่งการตามหลักเกณฑ์ที่ประกาศกำหนด (มาตรา 5) | ประกาศ กขค. เรื่อง หลักเกณฑ์การเป็นผู้มีอำนาจเหนือตลาด [ต้องยืนยันแหล่งที่มา] (ต้องระบุชื่อ ปี และเลขราชกิจจานุเบกษาของฉบับที่ใช้บังคับ) ประกอบมาตรา 5 แห่ง พ.ร.บ. การแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 | ราชกิจจานุเบกษา | แก้ไขแล้ว — LAS Audit [ต้องยืนยันแหล่งที่มา] |
| C-INVEST-03-04 | ห้ามผู้ประกอบธุรกิจที่แข่งขันในตลาดเดียวกันร่วมกันกระทำการอันเป็นการผูกขาด ลดการแข่งขัน หรือจำกัดการแข่งขัน เช่น กำหนดราคา จำกัดปริมาณ ฮั้วประมูล หรือแบ่งท้องที่ (Hardcore Cartel: มาตรา 54) ส่วนมาตรา 55 ห้ามความตกลงร่วมกันในลักษณะที่ตัวบทระบุ ซึ่งรวมถึงกรณีระหว่างผู้ประกอบธุรกิจที่มิใช่คู่แข่งขันในตลาดเดียวกัน (Non-Hardcore) โดยมีข้อยกเว้นตามมาตรา 56 | พ.ร.บ. การแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 มาตรา 54 และมาตรา 55 | หมวด 3 การป้องกันการผูกขาดและการค้าที่ไม่เป็นธรรม | แก้ไขแล้ว — LAS Audit |
| C-INVEST-03-05 | ผู้ใดฝ่าฝืนมาตรา 51 วรรคสอง (รวมธุรกิจโดยมิได้รับอนุญาต) หรือไม่ปฏิบัติตามมาตรา 53 ต้องชำระค่าปรับทางปกครองในอัตราไม่เกินร้อยละศูนย์จุดห้าของมูลค่าธุรกรรมในการรวมธุรกิจ | พ.ร.บ. การแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 มาตรา 81 | หมวด 6 บทกำหนดโทษ ส่วนที่ 2 โทษทางปกครอง | แก้ไขแล้ว — LAS Audit |
ตารางเปรียบเทียบ: Pre-Merger Approval กับ Post-Merger Notification
| มิติการพิจารณา | 1. การขออนุญาตล่วงหน้า (Pre-Merger Approval) | 2. การแจ้งผลภายหลัง (Post-Merger Notification) |
|---|---|---|
| เกณฑ์ทางเศรษฐกิจ | การรวมธุรกิจอันอาจก่อให้เกิดการผูกขาดหรือการเป็นผู้ประกอบธุรกิจซึ่งมีอำนาจเหนือตลาด (Market Dominance) ตามมาตรา 51 วรรคสอง | อาจก่อให้เกิดการลดการแข่งขันอย่างมีนัยสำคัญตามหลักเกณฑ์ที่ กขค. ประกาศกำหนด (บทความนี้ใช้เกณฑ์เบื้องต้นคือยอดขายรวมกันในตลาด ≥ 1,000 ล้านบาท แต่ ไม่ถึงเกณฑ์ มีอำนาจเหนือตลาด [ต้องยืนยันแหล่งที่มา]) |
| จังหวะเวลาทางกฎหมาย | ต้องได้รับอนุมัติก่อนปิดดีล (Pre-Closing) | ปิดดีลได้ทันที แล้ว แจ้งผลภายใน 7 วัน นับแต่วันที่รวมธุรกิจ (มาตรา 51 วรรคหนึ่ง) |
| ระยะเวลาการพิจารณา | 90 วันนับแต่วันที่ได้รับคำขอ ขยายได้อีกไม่เกิน 15 วันโดยต้องบันทึกเหตุผลและความจำเป็น รวมไม่เกิน 105 วัน (มาตรา 52) | เป็นการแจ้งเพื่อทราบ (เจ้าหน้าที่ตรวจสอบความครบถ้วน) |
| โทษกรณีฝ่าฝืน | ค่าปรับทางปกครองไม่เกิน ร้อยละ 0.5 ของมูลค่าธุรกรรม (มาตรา 81) ทั้งนี้ ผู้ไม่ปฏิบัติตามคำสั่งระงับ หยุด หรือแก้ไขเปลี่ยนแปลงตามมาตรา 60 ต้องชำระค่าปรับไม่เกิน 6 ล้านบาท และปรับอีกไม่เกิน 300,000 บาทต่อวัน (มาตรา 83) | ค่าปรับทางปกครองไม่เกิน 200,000 บาท และปรับอีกไม่เกิน 10,000 บาทต่อวัน ตลอดเวลาที่ฝ่าฝืนอยู่ (มาตรา 80) |
ในสัญญาซื้อขายหุ้น (SPA) สำหรับดีลมูลค่าสูง ทีมทนายความต้องระบุ Condition Precedent (CP) บังคับไว้เสมอว่า: "การปิดการซื้อขายหุ้น (Closing) จะเกิดขึ้นได้ต่อเมื่อคู่สัญญาได้รับหนังสืออนุญาตหรือความเห็นชอบอย่างเป็นทางการจากคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้า (กขค.) หรือได้รับการยืนยันว่าธุรกรรมไม่อยู่ภายใต้บังคับมาตรา 51 วรรคสอง โดยไม่มีเงื่อนไขที่เป็นภาระเกินสมควรแก่ผู้ซื้อ" และกำหนด Long-Stop Date เผื่อไว้อย่างน้อย 120 วันเพื่อรองรับกรอบเวลาการพิจารณาของ กขค. (เพดานตามมาตรา 52 คือ 105 วันนับแต่วันที่ได้รับคำขอ ซึ่งยังไม่รวมเวลาเตรียมและยื่นคำขอ)
การตรวจสอบสัญญาการค้าต้องห้าม Commercial Agreements Audit
นอกจากการรวมธุรกิจแล้ว การทำ DD ต้องสแกนสัญญาการค้าของบริษัทเป้าหมาย 3 กลุ่มความเสี่ยง:
- Hardcore Cartel (มาตรา 54): ตรวจสอบว่าบริษัทเป้าหมายเคยทำสัญญาหรือบันทึกข้อตกลงกับคู่แข่งในการกำหนดราคาขายร่วมกัน, การจำกัดปริมาณสินค้า, หรือการแบ่งพื้นที่ตลาดหรือไม่ (ผู้ฝ่าฝืนมาตรา 54 ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินสองปี หรือปรับไม่เกินร้อยละสิบของรายได้ในปีที่กระทำความผิด หรือทั้งจำทั้งปรับ ส่วนการกระทำความผิดในปีแรกของการประกอบธุรกิจ ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินสองปี หรือปรับไม่เกินหนึ่งล้านบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ ตามมาตรา 72)
- Non-Hardcore Agreements (มาตรา 55): สัญญากับคู่ค้าซึ่งรวมถึงผู้ที่มิใช่คู่แข่งขันในตลาดเดียวกัน ตัวอย่างข้อสัญญาที่อาจเข้าข่ายมาตรา 55 เช่น การแต่งตั้งผู้จำหน่ายแต่ผู้เดียว (มาตรา 55 (3)) และเงื่อนไขหรือวิธีปฏิบัติเกี่ยวกับการซื้อหรือการจำหน่ายที่บังคับให้ปฏิบัติตามที่ตกลงกัน (มาตรา 55 (4)) ส่วนข้อกำหนดห้ามขายสินค้าของคู่แข่ง (Exclusive Dealing) และการผูกมัดการซื้อสินค้าพ่วง (Tying) ต้องพิจารณาว่าเข้าถ้อยคำข้อใดของมาตรา 55 ผู้ฝ่าฝืนมาตรา 55 ต้องชำระค่าปรับทางปกครองไม่เกินร้อยละสิบของรายได้ในปีที่กระทำความผิด (มาตรา 82) โดยปีแรกของการประกอบธุรกิจปรับไม่เกินหนึ่งล้านบาท ทั้งนี้ มาตรา 56 ยกเว้นมิให้ใช้มาตรา 55 แก่กรณีที่ระบุไว้ เช่น การกระทำระหว่างผู้ประกอบธุรกิจที่มีความสัมพันธ์กันทางนโยบายหรืออำนาจสั่งการตามหลักเกณฑ์ที่ประกาศกำหนด (มาตรา 56 (1)) การตกลงร่วมกันในธุรกิจที่มีวัตถุประสงค์เพื่อการพัฒนาการผลิต การจัดจำหน่ายสินค้า และการส่งเสริมให้เกิดความก้าวหน้าทางเทคนิคหรือเศรษฐกิจ (มาตรา 56 (2)) และรูปแบบธุรกิจที่มีการให้ใช้สิทธิ เช่น แฟรนไชส์ (มาตรา 56 (3)) โดยการตกลงตามมาตรา 56 (2) และ (3) ต้องไม่สร้างข้อจำกัดที่เกินกว่าความจำเป็นในการบรรลุประโยชน์ดังกล่าว และไม่ก่อให้เกิดอำนาจผูกขาดหรือจำกัดการแข่งขันในตลาดนั้นอย่างมีนัยสำคัญ โดยคำนึงถึงผลกระทบต่อผู้บริโภคด้วย (มาตรา 56 วรรคสอง) และผู้ประกอบธุรกิจอาจยื่นคำร้องขอให้ กขค. วินิจฉัยเป็นการล่วงหน้าตามมาตรา 59
- Unfair Trade Practices (มาตรา 57): การใช้อำนาจตลาดหรืออำนาจต่อรองที่เหนือกว่าอย่างไม่เป็นธรรม เช่น การกดราคาคู่ค้า (มาตรา 57 (2)) ส่วนการกำหนดราคาขายต่อขั้นต่ำ (Resale Price Maintenance: RPM) ระหว่างผู้ผลิตหรือผู้จัดจำหน่ายกับผู้จำหน่ายซึ่งมิใช่คู่แข่งขัน อาจเข้าข่ายมาตรา 55 (1) ประกอบมาตรา 54 (1) ผู้ฝ่าฝืนมาตรา 57 ต้องชำระค่าปรับทางปกครองไม่เกินร้อยละสิบของรายได้ในปีที่กระทำความผิด (มาตรา 82)
ข้อต่อสู้ของบริษัทกับสำนักงาน กขค. Devil's Advocate
| ข้อกล่าวหาของสำนักงาน กขค. | ข้อต่อสู้ของบริษัทตามกฎหมายและหลักเศรษฐศาสตร์ | หลักฐานที่ชี้ขาด |
|---|---|---|
| การรวมธุรกิจอาจทำให้บริษัทมีส่วนแบ่งตลาดและยอดเงินขายเกินเกณฑ์การเป็นผู้ประกอบธุรกิจซึ่งมีอำนาจเหนือตลาดตามประกาศ กขค. (มาตรา 5) [ต้องยืนยันแหล่งที่มา] จึงต้องขออนุญาตล่วงหน้าตามมาตรา 51 วรรคสอง | การนิยามตลาดที่เกี่ยวข้อง (Relevant Market) กว้างกว่านั้น สินค้าทดแทนกันได้ทำให้ส่วนแบ่งตลาดที่แท้จริงต่ำกว่า 30% | รายงานการวิเคราะห์ตลาดเชิงเศรษฐศาสตร์ (Economic Market Definition Study) |
| การเข้าซื้อหุ้นในสัดส่วน 26% อาจเข้าข่ายเป็นการรวมธุรกิจตามกฎหมาย (ทั้งนี้ ตัวบทใช้เกณฑ์การเข้าซื้อเพื่อควบคุมนโยบายการบริหารธุรกิจ ทั้งโดยทางตรงและทางอ้อม และสัดส่วนที่ถือเป็นเกณฑ์ต้องตรวจจากประกาศ กขค. [ต้องยืนยันแหล่งที่มา]) | เป็นการลงทุนแบบ Passive Investment ไม่มีสิทธิแต่งตั้งกรรมการและไม่มีสิทธิยับยั้ง (Veto Rights) ในการบริหารงาน | สัญญาผู้ถือหุ้น (SHA) และข้อบังคับบริษัทที่ตัดอำนาจควบคุม |
| สัญญา Exclusive Dealing อาจขัดต่อมาตรา 55 หรือมาตรา 57 | ข้อสัญญามีวัตถุประสงค์เพื่อรักษามาตรฐานคุณภาพและมีข้อยกเว้นทางเศรษฐศาสตร์ (Efficiency Justification) ซึ่งอาจอ้างข้อยกเว้นตามมาตรา 56 (2) ได้เฉพาะข้อกล่าวหาตามมาตรา 55 (มาตรา 56 ไม่ใช้กับมาตรา 57) โดยการตกลงนั้นต้องมีวัตถุประสงค์เพื่อการพัฒนาการผลิต การจัดจำหน่ายสินค้า และการส่งเสริมให้เกิดความก้าวหน้าทางเทคนิคหรือเศรษฐกิจ ไม่สร้างข้อจำกัดที่เกินกว่าความจำเป็น และไม่ก่อให้เกิดอำนาจผูกขาดหรือจำกัดการแข่งขันในตลาดนั้นอย่างมีนัยสำคัญ | คู่มือมาตรฐานการควบคุมคุณภาพและข้อมูลต้นทุน |
ตัวอย่างสถานการณ์จำลอง Worked Example
ข้อเท็จจริงสมมติ: บริษัท A จำกัด เข้าซื้อหุ้นร้อยละ 60 ในโรงพยาบาลเอกชน B ในจังหวัดชลบุรี มูลค่า 1,800 ล้านบาท ยอดขายของทั้งสองฝ่ายในเขตภาคตะวันออกรวมกัน 4,500 ล้านบาท
การประเมิน Antitrust DD: (1) ตลาดที่เกี่ยวข้องคือ บริการรักษาพยาบาลระดับตติยภูมิในเขต EEC, (2) ตรวจสอบพบว่าส่วนแบ่งตลาดรวมกันหลังซื้อหุ้นอยู่ที่ 42% (ต่ำกว่าเกณฑ์ที่บทความนี้ใช้ประเมินเบื้องต้นคือ 50% และเกณฑ์ 3 รายแรกรวมกัน 75% ประกอบกับยอดขาย 1,000 ล้านบาท [ต้องยืนยันแหล่งที่มา]) จึง อาจไม่เป็นผู้มีอำนาจเหนือตลาด และอาจไม่ต้องขออนุญาตล่วงหน้าตามมาตรา 51 วรรคสอง, (3) และหากมียอดขายในตลาดถึงเกณฑ์การแจ้งผลตามประกาศ กขค. (บทความนี้ใช้เกณฑ์เบื้องต้นคือยอดขายตั้งแต่ 1,000 ล้านบาทขึ้นไป [ต้องยืนยันแหล่งที่มา]) จึง ต้องยื่นแจ้งผลการรวมธุรกิจ (Post-merger Notification) ภายในเจ็ดวัน นับแต่วันที่รวมธุรกิจ (มาตรา 51 วรรคหนึ่ง) โดยวันที่รวมธุรกิจให้พิจารณาตามประกาศ กขค. [ต้องยืนยันแหล่งที่มา] ทำให้ดีลสามารถปิดได้โดยไม่ต้องรอผลการอนุญาตล่วงหน้า
Checklist 10 จุดตรวจกฎหมายแข่งขันทางการค้า
- กำหนดขอบเขตตลาดที่เกี่ยวข้อง (Relevant Product & Geographic Market) อย่างถูกต้องตามหลักเศรษฐศาสตร์
- ตรวจสอบส่วนแบ่งตลาด (Market Share) และยอดขาย (Turnover) ของคู่สัญญาทั้งสองฝ่ายย้อนหลัง 3 ปี
- ประเมินว่าธุรกรรมเข้าข่าย "การรวมธุรกิจ" ตามมาตรา 51 หรือไม่ (การเข้าซื้อหุ้นหรือทรัพย์สินของธุรกิจอื่นเพื่อควบคุมนโยบายการบริหารธุรกิจ การอำนวยการ หรือการจัดการ ทั้งโดยทางตรงและทางอ้อม โดยสัดส่วนร้อยละของหุ้นหรือทรัพย์สินที่ใช้เป็นเกณฑ์ต้องตรวจจากประกาศ กขค. [ต้องยืนยันแหล่งที่มา])
- ตรวจสอบเกณฑ์การมีอำนาจเหนือตลาด (Market Dominance) เพื่อดูว่าต้องขออนุญาต Pre-Merger หรือไม่
- ตรวจสอบเกณฑ์การแจ้งผลตามประกาศ กขค. ฉบับที่ใช้บังคับตามมาตรา 51 (เกณฑ์เบื้องต้นที่บทความนี้ใช้คือยอดขาย ≥ 1,000 ล้านบาท [ต้องยืนยันแหล่งที่มา]) เพื่อดูหน้าที่การแจ้งผลภายในเจ็ดวันนับแต่วันที่รวมธุรกิจ (Post-Merger Notification)
- ใส่เงื่อนไขบังคับก่อน (Condition Precedent) เรื่อง Antitrust Clearance ในสัญญา SPA
- กำหนด Long-Stop Date เผื่อเวลากระบวนการพิจารณาของ กขค. อย่างน้อย 120 วัน (เพดานตามกฎหมาย 105 วันนับแต่ได้รับคำขอ ไม่รวมเวลาเตรียมและยื่นคำขอ)
- ตรวจสอบสัญญาตัวแทนจำหน่ายและสัญญาแฟรนไชส์ว่าไม่มีข้อตกลงกำหนดราคา จำกัดปริมาณ หรือแบ่งท้องที่ ซึ่งหากทำกับคู่แข่งขันในตลาดเดียวกันอาจเข้าข่ายมาตรา 54 และหากทำระหว่างผู้ประกอบธุรกิจที่มิใช่คู่แข่งขันอาจเข้าข่ายมาตรา 55 (1) รวมทั้งตรวจว่าสัญญาแฟรนไชส์เข้าข้อยกเว้นตามมาตรา 56 (3) หรือไม่
- ตรวจสอบว่าไม่มีข้อสัญญากำหนดราคาขายต่อขั้นต่ำ (Resale Price Maintenance: RPM) ซึ่งอาจเข้าข่ายมาตรา 55 (1) ประกอบมาตรา 54 (1) และตรวจว่าเข้าข้อยกเว้นตามมาตรา 56 หรือไม่
- มีหนังสือให้คำรับรองของผู้ขาย (Reps & Warranties) ว่าบริษัทไม่เคยถูก กขค. ตรวจสอบหรือลงโทษทางปกครอง
คำถามที่พบบ่อย Frequently Asked Questions
อ้างอิง — References
- พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 มาตรา 4 มาตรา 5 มาตรา 50 มาตรา 51 มาตรา 52 มาตรา 53 มาตรา 54 มาตรา 55 มาตรา 56 มาตรา 57 มาตรา 59 มาตรา 60 มาตรา 72 มาตรา 80 มาตรา 81 มาตรา 82 และมาตรา 83
- ประกาศคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้า เรื่อง หลักเกณฑ์การเป็นผู้ประกอบธุรกิจซึ่งมีอำนาจเหนือตลาด พ.ศ. 2561 [ต้องยืนยันแหล่งที่มา]
- ประกาศคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้า เรื่อง หลักเกณฑ์ วิธีการ และเงื่อนไขการขออนุญาตและการแจ้งการรวมธุรกิจ พ.ศ. 2561 [ต้องยืนยันแหล่งที่มา]
- คู่มือแนวทางการพิจารณาการปฏิบัติทางการค้าที่ไม่เป็นธรรมตามมาตรา 57 แห่ง พ.ร.บ.การแข่งขันทางการค้า [ต้องยืนยันแหล่งที่มา]
- สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา — ระบบสืบค้นกฎหมาย (OCS)