การตรวจสอบสถานะคดีความและข้อพิพาท (Litigation Due Diligence) เป็นด่านคัดกรองหนี้สินที่อาจเกิดขึ้น (Contingent Liabilities) ที่ไม่อาจมองเห็นได้จากงบการเงินปกติ ซึ่งในประเทศไทยมีข้อจำกัดและเทคนิคการตรวจสอบ 3 ประการสำคัญ: (1) การสืบค้นสารบบศาล (Court Docket Searches): ผู้ซื้อควรได้รับข้อมูลคดีจากการเปิดเผยของผู้ขายและจากการตรวจค้นที่กระทำโดยได้รับอำนาจจากบริษัทเป้าหมาย โดยตรวจเฉพาะเจาะจง ณ ศาลที่มีเขตอำนาจเหนือภูมิลำเนาและสำนักงานใหญ่ของบริษัท (ศาลแพ่ง, ศาลแขวง, ศาลชำนัญพิเศษ เช่น ทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ ล้มละลาย แรงงาน และภาษีอากร) ทั้งนี้ ขอบเขตที่บุคคลภายนอกจะตรวจดูสำนวนคดีของศาลได้เป็นไปตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 54 ซึ่งให้บุคคลภายนอกผู้มีส่วนได้เสียโดยชอบหรือมีเหตุผลอันสมควรร้องขออนุญาตต่อศาลเพื่อตรวจหรือคัดสำเนาเอกสารในสำนวน และแนวปฏิบัติของศาล (2) การตรวจสอบสารบบล้มละลายและฟื้นฟูกิจการ: ต้องตรวจค้นข้อมูล ณ ศาลล้มละลายกลางและกองบังคับคดีล้มละลาย กรมบังคับคดี เพื่อตรวจว่าบริษัทหรือกรรมการมีคำสั่งพิทักษ์ทรัพย์เด็ดขาดตาม พระราชบัญญัติล้มละลาย พ.ศ. 2483 หรือไม่ ทั้งนี้ หากบริษัทเป้าหมายถูกศาลมีคำสั่งพิทักษ์ทรัพย์ อำนาจจัดการทรัพย์สินของบริษัทตกแก่เจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์ และพระราชบัญญัติล้มละลาย พ.ศ. 2483 มาตรา 24 ห้ามมิให้ลูกหนี้กระทำการใด ๆ เกี่ยวกับทรัพย์สินหรือกิจการของตน เว้นแต่จะได้กระทำตามคำสั่งหรือความเห็นชอบของศาล เจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์ ผู้จัดการทรัพย์ หรือที่ประชุมเจ้าหนี้ตามที่พระราชบัญญัตินั้นบัญญัติไว้ ส่วนผลของนิติกรรมเกี่ยวกับทรัพย์สินที่บริษัททำฝ่าฝืนข้อห้ามดังกล่าวภายหลังวันที่ศาลมีคำสั่งพิทักษ์ทรัพย์ เช่น การตกเป็นโมฆะต่อเจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์ ต้องตรวจจากแนวคำพิพากษา [ต้องยืนยันแหล่งที่มา] ส่วนกรณีที่กรรมการถูกศาลมีคำสั่งพิทักษ์ทรัพย์ ผลดังกล่าวเกิดแก่ทรัพย์สินของกรรมการผู้นั้น มิได้ทำให้นิติกรรมของบริษัทตกเป็นโมฆะ แต่หากกรรมการล้มละลาย ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1154 บัญญัติให้กรรมการคนนั้นเป็นอันขาดจากตำแหน่ง (3) การตรวจสารบบการบังคับคดีและการยึดทรัพย์: ต้องคัดตรวจสารบบ ณ กรมบังคับคดี ว่าทรัพย์สินสำคัญของบริษัท (ที่ดิน บัญชีเงินฝาก) กำลังถูกยึดหรืออายัดไว้ก่อนพิพากษาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 254 หรือถูกยึดทรัพย์สินหรืออายัดสิทธิเรียกร้องในชั้นบังคับคดีตามมาตรา 274 หรือไม่
สถานการณ์ที่ผู้ประกอบการมักพบจริง
- เหตุการณ์: บริษัทผู้ซื้อตกลงเข้าซื้อหุ้น 100% ในบริษัทรับเหมาก่อสร้างมูลค่า 120 ล้านบาท โดยตรวจดูงบการเงินปีล่าสุดไม่พบหนี้สินผิดปกติ และผู้ขายแจ้งว่ามีเพียงคดีพิพาทกับผู้รับเหมาช่วงรายย่อย 1-2 คดีทุนทรัพย์ไม่เกิน 1 ล้านบาท
- ความเข้าใจผิด: ผู้ซื้อเชื่อคำแถลงของผู้ขาย และตรวจดูเพียงคำรับรองในสัญญา SPA โดยไม่ได้ทำ Litigation Search ที่ศาลอย่างเป็นทางการ
- จุดพลิก: หลังปิดดีล 3 เดือน เจ้าพนักงานบังคับคดีนำหมายศาลเข้าอายัดบัญชีเงินฝากทั้งหมดของบริษัท เนื่องจากบริษัทแพ้คดีละเมิดสิ่งแวดล้อมและอาคารถล่มในศาลจังหวัด ซึ่งศาลมีคำพิพากษาตามยอมให้ชดใช้ค่าเสียหายถึง 45 ล้านบาทตั้งแต่ก่อนวันปิดดีล แต่ผู้ขายจงใจปกปิดไว้ ทำให้บริษัทผู้ซื้อต้องนำเงินสดมารับภาระหนี้แทนจนสภาพคล่องวิกฤต
- สิ่งที่ได้จากบทความ: แผนผังการสืบค้นคดีความ 6 ศาลหลัก, วิธีตรวจสอบการยึดทรัพย์ ณ กรมบังคับคดี, การสแกนข้อพิพาทนอกศาล (อนุญาโตตุลาการและการร้องเรียน สคบ./แรงงาน), และเทคนิคการตั้ง Escrow Holdback คุ้มครองความเสี่ยงคดีความ
ทำไม Litigation Due Diligence จึงเป็นตัวชี้ขาด
ในงบการเงิน คดีที่ยังอยู่ในระหว่างการฟ้องร้องอาจต้องตั้งประมาณการหนี้สินเมื่อเข้าเงื่อนไขของมาตรฐานการบัญชี หรืออาจเปิดเผยในหมายเหตุประกอบงบการเงินในฐานะ "หนี้สินที่อาจเกิดขึ้น" (Contingent Liabilities) แล้วแต่ความเป็นไปได้ที่จะแพ้คดีและความสามารถในการประมาณจำนวนเงิน ทั้งนี้ ต้องตรวจมาตรฐานการบัญชีที่ใช้กับบริษัทเป้าหมายแต่ละแห่ง [ต้องยืนยันแหล่งที่มา] หากคดีความนั้นมีโอกาสแพ้สูง มูลค่าที่แท้จริงของกิจการอาจติดลบทันที การทำ Litigation DD จึงเป็นกระบวนการสอบทานว่า คำพิพากษาหรือคำสั่งศาลในอนาคตจะทำลายกระแสเงินสดหรือความต่อเนื่องในการดำเนินธุรกิจ (Going Concern) หรือไม่
ผลกระทบเชิงธุรกิจ Business Consequences
- Money (การบังคับคดียึดทรัพย์): หากแพ้คดี เจ้าหนี้ตามคำพิพากษามีสิทธิร้องขอให้บังคับคดีโดยวิธียึดทรัพย์สินหรืออายัดสิทธิเรียกร้อง เช่น เงินฝากในบัญชีของบริษัท ภายในสิบปีนับแต่วันที่มีคำพิพากษาหรือคำสั่ง ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 274 ส่งผลให้ธุรกิจหยุดชะงักทันที
- Control (อำนาจกรรมการสิ้นสุดลงในคดีล้มละลาย): หากศาลล้มละลายกลางมีคำสั่งพิทักษ์ทรัพย์เด็ดขาด อำนาจในการจัดการทรัพย์สินของบริษัทจะตกเป็นของเจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์แต่เพียงผู้เดียว กรรมการไม่อาจจัดการหรือจำหน่ายทรัพย์สินของบริษัทได้อีก ตามพระราชบัญญัติล้มละลาย พ.ศ. 2483 มาตรา 22 และมาตรา 24
- Evidence/Timing: การสืบค้นคดีในศาลต้องใช้เวลา และผู้ซื้อควรได้รับข้อมูลคดีจากการเปิดเผยของผู้ขายและจากการตรวจค้นที่กระทำโดยได้รับ "หนังสือยินยอมและมอบอำนาจ (Consent Letter)" จากบริษัทเป้าหมาย
กรอบกฎหมายและ Claim Ledger Legal Framework
| Claim ID | ข้อความทางกฎหมายที่ยืนยัน | ฐานกฎหมายปฐมภูมิ | ตำแหน่งในแหล่ง | สถานะ |
|---|---|---|---|---|
| C-CC-12-01 | เจ้าหนี้ตามคำพิพากษามีสิทธิร้องขอให้บังคับคดีได้ภายในสิบปีนับแต่วันที่มีคำพิพากษาหรือคำสั่ง ทั้งนี้ สิทธิเรียกร้องที่เกิดขึ้นโดยคำพิพากษาของศาลที่ถึงที่สุดมีกำหนดอายุความสิบปี ไม่ว่าสิทธิเรียกร้องเดิมจะมีกำหนดอายุความเท่าใด | ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 274 (แก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง (ฉบับที่ 30) พ.ศ. 2560) และประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 193/32 | ภาค 4 วิธีการชั่วคราวก่อนพิพากษาและการบังคับตามคำพิพากษาหรือคำสั่ง ลักษณะ 2 การบังคับคดีตามคำพิพากษาหรือคำสั่ง | แก้ไขแล้ว — LAS Audit |
| C-CC-12-02 | เมื่อศาลมีคำสั่งพิทักษ์ทรัพย์ของลูกหนี้แล้ว เจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์แต่ผู้เดียวมีอำนาจจัดการและจำหน่ายทรัพย์สินของลูกหนี้ | พระราชบัญญัติล้มละลาย พ.ศ. 2483 มาตรา 22 | หมวด 1 กระบวนพิจารณาตั้งแต่ขอให้ล้มละลายจนถึงปลดจากล้มละลาย | แก้ไขแล้ว — LAS Audit |
| C-CC-12-03 | เมื่อศาลสั่งพิทักษ์ทรัพย์ของลูกหนี้แล้ว ลูกหนี้ต้องห้ามกระทำการใด ๆ เกี่ยวกับทรัพย์สินหรือกิจการของตน เว้นแต่จะได้กระทำตามคำสั่งหรือความเห็นชอบของศาล เจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์ ผู้จัดการทรัพย์ หรือที่ประชุมเจ้าหนี้ตามที่พระราชบัญญัตินั้นบัญญัติไว้ ส่วนผลที่นิติกรรมซึ่งฝ่าฝืนข้อห้ามนี้ตกเป็นโมฆะต่อเจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์ต้องตรวจจากแนวคำพิพากษา [ต้องยืนยันแหล่งที่มา] | พระราชบัญญัติล้มละลาย พ.ศ. 2483 มาตรา 24 | หมวด 1 กระบวนพิจารณาตั้งแต่ขอให้ล้มละลายจนถึงปลดจากล้มละลาย | แก้ไขแล้ว — LAS Audit |
| C-CC-12-04 | คำพิพากษาหรือคำสั่งใด ๆ ย่อมผูกพันคู่ความในกระบวนพิจารณาของศาลที่พิพากษาหรือมีคำสั่ง นับตั้งแต่วันที่ได้พิพากษาหรือมีคำสั่ง จนถึงวันที่คำพิพากษาหรือคำสั่งนั้นได้ถูกเปลี่ยนแปลง แก้ไข กลับหรืองดเสีย | ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 145 | ภาค 1 บททั่วไป ลักษณะ 6 คำพิพากษาและคำสั่ง | แก้ไขแล้ว — LAS Audit |
| C-CC-12-05 | ในสัญญาซื้อขาย ข้อสัญญาว่าผู้ขายจะไม่ต้องรับผิดเพื่อความชำรุดบกพร่องหรือเพื่อการรอนสิทธิ ไม่อาจคุ้มความรับผิดของผู้ขายในผลแห่งข้อความจริงที่ผู้ขายรู้อยู่แล้วและปกปิดเสีย (ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 483 และมาตรา 485) นอกจากนี้ ในนิติกรรมสองฝ่าย การที่คู่กรณีฝ่ายหนึ่งจงใจนิ่งเสียไม่แจ้งข้อความจริงที่อีกฝ่ายหนึ่งไม่รู้เป็นกลฉ้อฉล หากพิสูจน์ได้ว่าถ้ามิได้นิ่งเสีย นิติกรรมนั้นคงจะมิได้ทำขึ้น (มาตรา 162) และการแสดงเจตนาเพราะถูกกลฉ้อฉลเป็นโมฆียะ (มาตรา 159) ส่วนความตกลงล่วงหน้าที่ยกเว้นความรับผิดเพื่อกลฉ้อฉลหรือความประมาทเลินเล่ออย่างร้ายแรงของลูกหนี้เป็นโมฆะ (มาตรา 373) ทั้งนี้ ในการซื้อหุ้น คดีความของบริษัทเป้าหมายมิใช่ความชำรุดบกพร่องของตัวหุ้นโดยตรง ผู้ซื้อจึงควรอาศัยข้อสัญญารับรองและข้อสัญญาชดใช้ในสัญญาซื้อขายหุ้นเป็นหลัก | ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 159 มาตรา 162 มาตรา 373 มาตรา 483 และมาตรา 485 | ลักษณะ 1 ซื้อขาย (มาตรา 483 และมาตรา 485) และบทบัญญัติทั่วไปว่าด้วยนิติกรรมและหนี้ (มาตรา 159 มาตรา 162 และมาตรา 373) | แก้ไขแล้ว — LAS Audit |
แผนผังการสืบค้นคดีความในศาลไทย 6 ศาลหลัก
- 1. ศาลแพ่ง / ศาลแพ่งกรุงเทพใต้ / ศาลแพ่งธนบุรี: ตรวจสอบคดีพิพาทสัญญาการค้า หนี้เงินกู้ และละเมิดทางธุรกิจในเขตกรุงเทพมหานคร
- 2. ศาลจังหวัด / ศาลแขวง: ตามภูมิลำเนาที่ตั้งสำนักงานใหญ่ โรงงาน หรือที่ดินของบริษัทในต่างจังหวัด
- 3. ศาลล้มละลายกลาง: ค้นหาคดีฟ้องล้มละลาย คดีฟื้นฟูกิจการ และคำสั่งพิทักษ์ทรัพย์เด็ดขาด
- 4. ศาลแรงงานกลางและศาลแรงงานภาคที่มีเขตอำนาจตามที่ตั้งของบริษัท: ตรวจสอบข้อพิพาทเลิกจ้างไม่เป็นธรรม ค่าชดเชย และคดีสหภาพแรงงาน
- 5. ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางและศาลภาคที่มีเขตอำนาจตามที่ตั้งของบริษัท (IP&IT Court): คดีละเมิดลิขสิทธิ์ เครื่องหมายการค้า และคดีการค้าระหว่างประเทศตามที่กฎหมายจัดตั้งศาลกำหนด [ต้องยืนยันมาตรา]
- 6. ศาลปกครองกลาง: คดีฟ้องเพิกถอนใบอนุญาตโรงงาน ใบอนุญาตก่อสร้าง หรือสัมปทานรัฐ
นอกเหนือจากศาลหลักทั้งหกแห่งข้างต้น ผู้ซื้อต้องตรวจสารบบคดีอาญา ณ ศาลอาญาและศาลที่มีเขตอำนาจพิจารณาคดีอาญา ซึ่งรวมถึงคดีเช็ค คดีภาษี และคดีศุลกากรที่บริษัทหรือกรรมการอาจถูกฟ้องเป็นจำเลย และต้องตรวจสารบบคดีภาษีอากร ณ ศาลภาษีอากรกลางหรือศาลที่มีเขตอำนาจพิจารณาคดีภาษีอากร
ข้อพิพาทที่ไม่ปรากฏในสารบบศาล: อนุญาโตตุลาการ ประมาณการหนี้สิน และคำพิพากษาต่างประเทศ
การตรวจสารบบศาลอาจไม่พบข้อพิพาทที่อยู่ในชั้นอนุญาโตตุลาการ เนื่องจากกระบวนการดังกล่าวดำเนินการนอกศาลและอาจไม่ปรากฏในสารบบความของศาล ผู้ซื้อจึงควรตรวจสัญญาการค้าสำคัญทุกฉบับว่ามีข้อสัญญาอนุญาโตตุลาการหรือไม่ ตรวจหนังสือแจ้งข้อพิพาท (Notice of Dispute) คำเสนอข้อพิพาท (Notice of Arbitration) และหนังสือเรียกร้องค่าเสียหายที่ยังมิได้เข้าสู่กระบวนการของศาล และกำหนดให้ผู้ขายรับรองในสัญญาซื้อขายหุ้นว่าไม่มีข้อพิพาทประเภทนี้นอกจากที่เปิดเผยไว้ ดูรายละเอียดใน Checklist 10 จุดตรวจสัญญาระงับข้อพิพาทและอนุญาโตตุลาการ (Dispute Resolution & Arbitration Clause)
อีกประเด็นหนึ่งคือการแยกประมาณการหนี้สินออกจากหนี้สินที่อาจเกิดขึ้น ตามมาตรฐานการบัญชีที่ใช้กับบริษัทเป้าหมาย กิจการอาจต้องตั้งประมาณการหนี้สินในงบแสดงฐานะการเงิน หรือเปิดเผยข้อเรียกร้องไว้ในหมายเหตุประกอบงบการเงินในฐานะหนี้สินที่อาจเกิดขึ้น แล้วแต่ระดับความเป็นไปได้ที่จะแพ้และความสามารถในการประมาณจำนวนเงิน มาตรฐานการบัญชีจัดระดับความเป็นไปได้เป็น probable, possible และ remote โดยมิได้กำหนดเกณฑ์เป็นร้อยละตายตัว [ต้องยืนยันแหล่งที่มา: มาตรฐานการบัญชีหรือมาตรฐานการรายงานทางการเงินที่ใช้กับบริษัทเป้าหมาย] หากผู้ทำ Due Diligence ใช้ตัวเลขร้อยละในการจัดระดับ ตัวเลขนั้นเป็นเพียงเกณฑ์ช่วยประเมินของผู้ซื้อ มิใช่ถ้อยคำของมาตรฐาน และต้องตรวจมาตรฐานที่ใช้กับบริษัทเป้าหมายแต่ละแห่ง การตั้งประมาณการเป็นการประเมินของฝ่ายบริหารและผู้สอบบัญชีของกิจการ ผู้ซื้อจึงควรขอให้ผู้ขายและผู้สอบบัญชีประเมินข้อเรียกร้องตามเกณฑ์ดังกล่าว แล้วใช้ผลประเมินเป็นฐานต่อรองราคา เงินกันไว้ในบัญชีตัวกลาง (Escrow) และข้อสัญญาชดใช้ โดยควรกำหนดให้ผู้ขายชดใช้จำนวนที่ต้องชำระจริงพร้อมค่าใช้จ่ายในการดำเนินคดี และคืนเงินกันไว้เมื่อคำพิพากษาหรือคำชี้ขาดถึงที่สุด หรือเมื่อพ้นกำหนดการคัดค้านคำชี้ขาดตามกฎหมายของสถานที่ทำคำชี้ขาด มิใช่ตามระยะเวลาคงที่เพียงอย่างเดียว
ผู้ซื้อยังควรแยกคำพิพากษาของศาลต่างประเทศออกจากคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการต่างประเทศ เนื่องจากหลักเกณฑ์ต่างกัน คำพิพากษาของศาลต่างประเทศไม่อยู่ในหลักเกณฑ์การยอมรับและบังคับตามพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 ซึ่งใช้กับคำชี้ขาดของคณะอนุญาโตตุลาการเท่านั้น ผลของคำพิพากษาดังกล่าวในประเทศไทยจึงต้องตรวจจากบทบัญญัติและแนวปฏิบัติของศาลไทยเป็นรายกรณี [ต้องยืนยันแหล่งที่มา: บทบัญญัติและแนวปฏิบัติว่าด้วยผลของคำพิพากษาของศาลต่างประเทศในประเทศไทย] ส่วนคำชี้ขาดที่ทำขึ้นในต่างประเทศ ศาลที่มีเขตอำนาจจะมีคำพิพากษาบังคับให้ต่อเมื่อเป็นคำชี้ขาดที่อยู่ในบังคับแห่งสนธิสัญญา อนุสัญญาหรือความตกลงระหว่างประเทศซึ่งประเทศไทยเป็นภาคี และให้มีผลบังคับได้เพียงเท่าที่ประเทศไทยยอมตนเข้าผูกพัน (พระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 มาตรา 41 วรรคสอง) ทั้งนี้ การบังคับตามคำชี้ขาดไม่ว่าทำขึ้นในประเทศใดยังอยู่ภายใต้บังคับบทบัญญัติที่กำหนดให้ยื่นคำร้องภายในสามปีนับแต่วันที่อาจบังคับตามคำชี้ขาดได้ และบทบัญญัติว่าด้วยเหตุที่ศาลอาจปฏิเสธไม่รับบังคับ (มาตรา 41 วรรคหนึ่ง) ดูรายละเอียดในบทความว่าด้วยข้อสัญญาระงับข้อพิพาทและอนุญาโตตุลาการที่อ้างถึงข้างต้น ผู้ซื้อจึงต้องตรวจก่อนว่าข้อพิพาทต่างประเทศของบริษัทเป้าหมายเป็นคดีในศาลหรืออนุญาโตตุลาการ และทรัพย์สินของบริษัทเป้าหมายตั้งอยู่ที่ใด
ตารางเปรียบเทียบมิติความเสี่ยงคดีความใน M&A
| ประเภทคดี | ผลกระทบต่อบริษัทเป้าหมาย (Target) | ผลกระทบต่อกรรมการ / ผู้บริหาร | กลไกการเยียวยาในสัญญา SPA |
|---|---|---|---|
| คดีแพ่งทั่วไป | ต้องชดใช้เงินตามคำพิพากษาพร้อมดอกเบี้ยผิดนัด | โดยหลักกรรมการไม่ต้องรับผิดส่วนตัวต่อหนี้ของบริษัท เว้นแต่ค้ำประกัน ทำละเมิดด้วยตนเอง (ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 420) หรือกฎหมายเฉพาะกำหนดให้รับผิด เช่น นิยามนายจ้างตามพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 5 ซึ่งต้องพิจารณาเป็นรายกรณี | Specific Indemnity + Escrow Holdback |
| คดีอาญาเศรษฐกิจ | เสียชื่อเสียง ค่าปรับทางอาญา และอาจถูกสั่งปิด | กรรมการเสี่ยงติดคุก (เช่น คดีเช็ค ภาษี ศุลกากร) | Condition Precedent ปลดคดีก่อนปิดดีล |
| คดีล้มละลาย | บริษัทสิ้นสภาพการจัดการทรัพย์สิน | กรรมการอาจถูกไต่สวนเรื่องทรัพย์สิน | ทรัพย์สินของบริษัทเป้าหมายอยู่ในอำนาจจัดการของเจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์ ผู้ซื้อควรยุติหรือทบทวนดีล (Deal Breaker) แม้สัญญาซื้อขายหุ้นระหว่างผู้ถือหุ้นกับผู้ซื้อจะมิได้ตกเป็นโมฆะโดยผลของกฎหมายล้มละลายเสมอไป |
| คดีศาลปกครอง | โครงการหยุดชะงัก ใบอนุญาตถูกสั่งระงับ | โดยหลักไม่มีความรับผิดส่วนตัว | Price Adjustment หรือสิทธิบอกเลิกดีล |
ผู้ซื้อควรได้รับข้อมูลคดีจากการเปิดเผยของผู้ขายและจากการตรวจค้นที่กระทำโดยได้รับอำนาจจากบริษัทเป้าหมาย ส่วนขอบเขตที่บุคคลภายนอกจะตรวจดูสำนวนคดีของศาลได้เป็นไปตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 54 ซึ่งให้บุคคลภายนอกผู้มีส่วนได้เสียโดยชอบหรือมีเหตุผลอันสมควรร้องขออนุญาตต่อศาลเพื่อตรวจหรือคัดสำเนาเอกสารในสำนวน และแนวปฏิบัติของศาล ดังนั้น ทางออกที่ดีที่สุดของทนายความ LAS คือ: "กำหนดให้ผู้ขายและทนายความผู้ดำเนินคดีเดิมของบริษัทเป้าหมาย ต้องออกหนังสือรับรองสถานะคดีความ (Litigation Audit Response Letter) เป็นลายลักษณ์อักษร ยืนยันรายการคดีความทั้งหมดที่มีอยู่ และรับรองว่าไม่มีการแจ้งเตือนหรือข้อเรียกร้องที่อาจนำไปสู่คดีความอื่นใดอีก หากตรวจพบภายหลังว่ามีคดีที่ปกปิดไว้ ผู้ขายต้องรับผิดชดใช้ความเสียหายเต็มจำนวนโดยไม่มีเพดานจำกัดความรับผิด (Uncapped Liability)" ทั้งนี้ ความรับผิดเต็มจำนวนโดยไม่มีเพดานเป็นข้อที่ผู้ซื้อต้องเจรจากำหนดไว้ในสัญญาซื้อขายหุ้น มิใช่ผลที่กฎหมายกำหนดไว้เอง
ข้อต่อสู้ของผู้ขายกับผู้ซื้อในชั้นเรียกร้องความเสียหาย Devil's Advocate
| ข้ออ้างของผู้ขาย | ข้อต่อสู้ของผู้ซื้อ (ตามข้อสัญญาและหลักกฎหมายที่เกี่ยวข้อง) | หลักฐานที่ชี้ขาด |
|---|---|---|
| คดีความที่เกิดขึ้นเป็นเรื่องเล็กน้อยที่เกิดขึ้นตามปกติทางการค้า | มูลค่าข้อพิพาทรวมเกินกว่าเกณฑ์ De Minimis และกระทบต่อใบอนุญาตหลักของบริษัท ทั้งนี้ เกณฑ์ De Minimis ขึ้นอยู่กับการร่างข้อสัญญาใน SPA ซึ่งผู้ซื้อต้องเจรจากำหนดไว้ล่วงหน้า | งบการเงินและคำฟ้องคดีที่ระบุคำขอบังคับ |
| ตนได้เปิดเผยคดีความไว้แล้วใน Virtual Data Room (VDR) ผู้ซื้อไม่ดูเอง | ผู้ซื้อโต้แย้งได้ว่าการเปิดเผยใน VDR ต้องถูกสรุปไว้ใน Disclosure Letter อย่างชัดเจน และการทิ้งไฟล์ไว้ในโฟลเดอร์ไม่ถือเป็นการเปิดเผยโดยชอบตามข้อสัญญา ทั้งนี้ ผลของการเปิดเผยขึ้นอยู่กับถ้อยคำของ SPA ซึ่งผู้ซื้อต้องเจรจากำหนดวิธีการเปิดเผยไว้ล่วงหน้า | Disclosure Letter และดัชนีสารบัญเอกสารแนบท้าย |
| คดียังอยู่ในชั้นศาลชั้นต้น ยังไม่มีคำพิพากษาถึงที่สุด ไม่ถือเป็นความเสียหายจริง | ในสัญญา SPA กำหนดว่าความเสี่ยงจากการตั้งสำรองหนี้สินคดีความถือเป็นความเสียหายที่ต้องชดใช้ทันที ทั้งนี้ ข้อต่อสู้นี้ใช้ได้เมื่อผู้ซื้อได้เจรจากำหนดข้อสัญญาดังกล่าวไว้ล่วงหน้า | ข้อสัญญา Specific Litigation Indemnity ใน SPA |
ตัวอย่างสถานการณ์จำลอง Worked Example
ข้อเท็จจริงสมมติ: ผู้ซื้อ (บริษัท A) เข้าซื้อหุ้นในบริษัท B ในการตรวจ Due Diligence ไม่พบรายงานคดีความ แต่ทนายความ LAS ได้เข้าตรวจสารบบ ณ ศาลแรงงานกลาง และพบว่าบริษัทมีคดีถูกอดีตพนักงาน 30 คนฟ้องเรียกค่าชดเชยเลิกจ้างและค่าทำงานล่วงเวลาย้อนหลัง รวมทุนทรัพย์ 18 ล้านบาท ซึ่งคดีกำลังจะนัดสืบพยานในอีก 2 เดือน
กลยุทธ์การเจรจา: (ตัวเลขทั้งหมดในตัวอย่างนี้เป็นข้อเท็จจริงสมมติเพื่ออธิบายการต่อรองเท่านั้น) (1) ปรับลดราคาซื้อขายลงตามที่ตกลงกัน (สมมติว่า 5 ล้านบาท), (2) ทำข้อสัญญา Specific Indemnity ให้ผู้ขายรับผิดชอบค่าใช้จ่ายในการต่อสู้คดีและค่าเสียหายที่ศาลจะพิพากษาทั้งหมด (ร้อยละ 100) โดยกำหนดให้หักส่วนที่ได้ลดราคาไปแล้วออกจากจำนวนที่ชดใช้ เพื่อมิให้ชดเชยความเสียหายเดียวกันซ้ำ, (3) กันเงินค่าหุ้นไว้ในบัญชี Escrow จนกว่าคดีแรงงานจะถึงที่สุด โดยกำหนดจำนวนเงินกันไว้จากทุนทรัพย์ที่ถูกฟ้อง (18 ล้านบาท) รวมดอกเบี้ยผิดนัดร้อยละสิบห้าต่อปีและเงินเพิ่มร้อยละสิบห้าของเงินที่ค้างจ่ายทุกระยะเวลาเจ็ดวันในกรณีที่นายจ้างจงใจไม่จ่ายโดยปราศจากเหตุผลอันสมควรตามพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 9 พร้อมค่าใช้จ่ายในการดำเนินคดี
ขั้นตอนปฏิบัติในการทำ Litigation Audit Action Steps
| ขั้นตอน | การดำเนินงาน | ผู้รับผิดชอบ | เอกสารผลลัพธ์ | กำหนดเวลา |
|---|---|---|---|---|
| 1 | ขอหนังสือมอบอำนาจและยินยอมให้ตรวจค้นคดีจาก Target | เป้าหมาย (Target) | Power of Attorney + Letter of Consent | สัปดาห์ที่ 1 |
| 2 | สืบค้นสารบบศาลล้มละลายกลางและกรมบังคับคดี | ทีมทนายความ | Bankruptcy & Execution Search Report | สัปดาห์ที่ 1-2 |
| 3 | ตรวจค้นสารบบศาลแพ่ง ศาลแขวง ศาลอาญา ศาลภาษีอากร ศาลแรงงาน และศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศตามเขตอำนาจ (รวมศาลภาค) | ทีมทนายความ | Civil, Criminal, Tax & Labour Docket Search Report | สัปดาห์ที่ 2 |
| 4 | สัมภาษณ์ทนายความผู้ดำเนินคดีเดิมของบริษัทเป้าหมาย | Senior Associate | Litigation Risk Assessment Memo | สัปดาห์ที่ 3 |
Checklist 10 จุดตรวจความเสี่ยงคดีความและข้อพิพาท
- ตรวจสอบสารบบคดีล้มละลายและการฟื้นฟูกิจการ ณ ศาลล้มละลายกลาง
- ตรวจสอบประวัติการพิทักษ์ทรัพย์และการประนอมหนี้ ณ กองบังคับคดีล้มละลาย กรมบังคับคดี
- ตรวจสอบสารบบการยึดทรัพย์และอายัดสิทธิเรียกร้อง ณ กรมบังคับคดี ทั่วประเทศ
- ตรวจสอบสารบบคดีแพ่งและคดีอาญา ณ ศาลที่มีเขตอำนาจเหนือสำนักงานใหญ่และสาขาหลักของบริษัท
- ตรวจสอบข้อพิพาทด้านแรงงาน ณ ศาลแรงงานกลางและศาลแรงงานภาคที่มีเขตอำนาจตามที่ตั้งของบริษัท และสำนักงานสวัสดิการและคุ้มครองแรงงาน
- ตรวจสอบคดีละเมิดทรัพย์สินทางปัญญา ณ ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางหรือศาลภาคที่มีเขตอำนาจตามที่ตั้งของบริษัท
- ตรวจสอบคดีปกครองที่มีการฟ้องขอเพิกถอนใบอนุญาตสำคัญของบริษัท ณ ศาลปกครอง และตรวจสอบคดีภาษีอากร ณ ศาลภาษีอากร
- มีหนังสือสอบถามสถานะคดีความ (Audit Inquiry Letter) ไปยังสำนักงานกฎหมายภายนอกของ Target
- ตรวจสอบหนังสือทวงถาม (Notice / Cease & Desist) ที่บริษัทได้รับย้อนหลัง โดยใช้ระยะ 12 เดือนเป็นเพียงแนวปฏิบัติเบื้องต้น และตรวจข้อเรียกร้องตามอายุความของสิทธิเรียกร้องแต่ละประเภทของบริษัทเป้าหมาย (เช่น สิทธิเรียกร้องค่าเสียหายมูลละเมิดขาดอายุความเมื่อพ้นหนึ่งปีนับแต่วันที่ผู้เสียหายรู้ถึงการละเมิดและรู้ตัวผู้ต้องใช้ค่าสินไหมทดแทน หรือเมื่อพ้นสิบปีนับแต่วันทำละเมิด ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 448 และสิทธิเรียกร้องทั่วไปที่ไม่มีกฎหมายกำหนดอายุความไว้โดยเฉพาะมีอายุความสิบปีตามมาตรา 193/30) รวมทั้งตรวจข้อเรียกร้องที่ยังไม่มีการทวงถามด้วยการสัมภาษณ์ผู้บริหารและฝ่ายกฎหมาย
- มีข้อสัญญา Specific Indemnity และ Escrow Holdback คุ้มครองความเสียหายจากคดีความที่ยังไม่ยุติ
คำถามที่พบบ่อย Frequently Asked Questions
อ้างอิง — References
- ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 54 มาตรา 145 มาตรา 254 และมาตรา 274 (การตรวจสำนวน ผลของคำพิพากษาหรือคำสั่งของศาล การยึดและอายัดทรัพย์สิน และการบังคับคดี)
- พระราชบัญญัติล้มละลาย พ.ศ. 2483 มาตรา 22 และมาตรา 24 (อำนาจของเจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์และผลของคำสั่งพิทักษ์ทรัพย์)
- ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 159 มาตรา 162 มาตรา 193/30 มาตรา 193/32 มาตรา 373 มาตรา 420 มาตรา 448 มาตรา 483 มาตรา 485 และมาตรา 1154
- พระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 5 และมาตรา 9
- พระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 มาตรา 41
- พระราชบัญญัติการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. 2560 มาตรา 64 และมาตรา 111
- สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา — ระบบสืบค้นกฎหมาย (OCS)