คำตอบสั้น — Quick Answer / TL;DR

การเข้าซื้อกิจการหรือร่วมทุนกับบริษัทต่างชาติที่ได้รับการส่งเสริมการลงทุนจากสำนักงานคณะกรรมการส่งเสริมการลงทุน (BOI) มี "กับดักทางกฎหมายเฉพาะทาง" 3 ประการที่ต้องทำ FDI Due Diligence อย่างเข้มงวด: (1) กรรมสิทธิ์ที่ดินของคนต่างด้าวตามมาตรา 27: นิติบุคคลต่างด้าวที่ได้รับอนุมัติให้ถือกรรมสิทธิ์ที่ดินตาม พ.ร.บ.ส่งเสริมการลงทุน พ.ศ. 2520 มาตรา 27 มีสิทธิถือครองที่ดินได้เฉพาะเพื่อการประกอบกิจการที่ได้รับการส่งเสริมเท่านั้น หากผู้ได้รับการส่งเสริมซึ่งเป็นคนต่างด้าวตามประมวลกฎหมายที่ดินเลิกกิจการที่ได้รับการส่งเสริมหรือโอนกิจการนั้นให้แก่ผู้อื่น ต้องจำหน่ายที่ดินที่ได้รับอนุญาตให้ถือกรรมสิทธิ์ภายในหนึ่งปีนับแต่วันที่เลิกหรือโอนกิจการ มิฉะนั้นอธิบดีกรมที่ดินมีอำนาจจำหน่ายที่ดินนั้นตามประมวลกฎหมายที่ดิน (พระราชบัญญัติส่งเสริมการลงทุน พ.ศ. 2520 มาตรา 27 วรรคสอง) ทั้งนี้ มาตรา 27 มิได้บัญญัติผลของการถูกเพิกถอนสิทธิและประโยชน์ต่อที่ดินที่ได้รับอนุญาตให้ถือกรรมสิทธิ์ไว้ ผลในกรณีนั้นต้องพิจารณาจากเงื่อนไขในการอนุญาตและประมวลกฎหมายที่ดิน (2) การเปลี่ยนสัญชาตินิติบุคคล (Corporate Nationality Shift): ในดีล M&A หากการขายหุ้นทำให้สัดส่วนผู้ถือหุ้นต่างชาติเพิ่มขึ้นเป็น 50% หรือมากกว่า บริษัทจะกลายเป็น "คนต่างด้าว" ทันที ซึ่งอาจกระทบต่อเงื่อนไขสัดส่วนผู้ถือหุ้นไทยในบัตรส่งเสริมเดิม ทั้งนี้ หากบริษัทกลายเป็นคนต่างด้าวตามมาตรา 4 แห่งพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 และประกอบธุรกิจตามบัญชีสองหรือบัญชีสามท้ายพระราชบัญญัติดังกล่าวโดยได้รับการส่งเสริมการลงทุน ต้องแจ้งอธิบดีกรมพัฒนาธุรกิจการค้าเพื่อขอหนังสือรับรอง (FBC) ตามมาตรา 12 แต่หากธุรกิจมิได้อยู่ในบัญชีท้ายพระราชบัญญัติดังกล่าว ก็ไม่ต้องขอหนังสือรับรอง (3) การเรียกคืนสิทธิประโยชน์ภาษี (Clawback): หากไม่ปฏิบัติตามเงื่อนไขโครงการ (เช่น มูลค่าการลงทุนขั้นต่ำ หรือการจ้างงาน) คณะกรรมการส่งเสริมการลงทุนมีอำนาจสั่งเพิกถอนสิทธิและประโยชน์ทั้งหมดหรือบางส่วนตามมาตรา 54 แห่งพระราชบัญญัติส่งเสริมการลงทุน พ.ศ. 2520 โดยผลทางอากรขาเข้าเป็นไปตามมาตรา 55 และผลทางภาษีเงินได้นิติบุคคลเป็นไปตามมาตรา 55/1 ซึ่งคณะกรรมการอาจสั่งให้มีผลย้อนหลังไปถึงรอบระยะเวลาบัญชีที่ฝ่าฝืนเงื่อนไขได้

สถานการณ์ที่ผู้ประกอบการมักพบจริง

  1. เหตุการณ์: กลุ่มทุนต่างชาติเข้าซื้อหุ้น 100% ในบริษัทผลิตชิ้นส่วนยานยนต์ในไทยมูลค่า 300 ล้านบาท ซึ่งบริษัทมีที่ดินโรงงาน 20 ไร่ในนิคมอุตสาหกรรม โดยอาศัยสิทธิประโยชน์ BOI ตามมาตรา 27
  2. ความเข้าใจผิด: ผู้ซื้อเชื่อว่าเมื่อซื้อหุ้นแล้ว กรรมสิทธิ์ในที่ดิน 20 ไร่ย่อมติดอยู่กับบริษัทต่อไปตลอดกาลโดยไม่มีเงื่อนไข
  3. จุดพลิก: หลังปิดดีล ผู้ซื้อเลิกสายการผลิตชิ้นส่วนยานยนต์ที่ได้รับการส่งเสริม และเปลี่ยนไปทำธุรกิจคลังสินค้าให้เช่า ซึ่งเป็นธุรกิจที่ไม่ได้อยู่ในบัตรส่งเสริม BOI เดิม หากบริษัทเป็นคนต่างด้าวตามประมวลกฎหมายที่ดิน การเลิกกิจการที่ได้รับการส่งเสริมทำให้บริษัทต้องจำหน่ายที่ดินที่ได้รับอนุญาตให้ถือกรรมสิทธิ์ภายในหนึ่งปีนับแต่วันที่เลิกกิจการตามมาตรา 27 วรรคสอง มิฉะนั้นอธิบดีกรมที่ดินมีอำนาจจำหน่ายที่ดินนั้น ทั้งนี้ การซื้อหุ้นร้อยละ 100 มิใช่การโอนกิจการ เพราะผู้ได้รับการส่งเสริมยังเป็นนิติบุคคลเดิม นอกจากนี้ คณะกรรมการส่งเสริมการลงทุนมีอำนาจสั่งเพิกถอนสิทธิและประโยชน์ตามมาตรา 54 เมื่อผู้ได้รับการส่งเสริมฝ่าฝืนหรือไม่ปฏิบัติตามเงื่อนไขที่คณะกรรมการกำหนด ซึ่งอาจทำให้โรงงานต้องปิดตัวลงและสูญเสียเงินลงทุนมหาศาล
  4. สิ่งที่ได้จากบทความ: แผนผังตรวจสอบเงื่อนไขบัตรส่งเสริม BOI, กฎหมายการถือกรรมสิทธิ์ที่ดินของต่างด้าว (สิทธิตามพระราชบัญญัติส่งเสริมการลงทุน สิทธิในนิคมอุตสาหกรรม และสิทธิตามประมวลกฎหมายที่ดิน), การขอหนังสือรับรอง FBC ตามมาตรา 12, และข้อสัญญา Indemnity คุ้มครองความเสี่ยงภาษี BOI Clawback

สถานะทางกฎหมายของบริษัท BOI

การส่งเสริมการลงทุนตาม พ.ร.บ.ส่งเสริมการลงทุน พ.ศ. 2520 เป็นมาตรการพิเศษทางกฎหมายที่ให้ "สิทธิและประโยชน์" แก่ผู้ประกอบธุรกิจเหนือกว่ากฎหมายทั่วไป เช่น สิทธิถือกรรมสิทธิ์ในที่ดินเพื่อประกอบกิจการที่ได้รับการส่งเสริมตามจำนวนที่คณะกรรมการเห็นสมควร แม้จะเกินกำหนดที่จะพึงมีได้ตามกฎหมายอื่น ซึ่งเป็นประโยชน์สำคัญของผู้ได้รับการส่งเสริมที่เป็นคนต่างด้าว (มาตรา 27), การอนุญาตให้คนต่างด้าวเข้ามาศึกษาลู่ทางการลงทุน (มาตรา 24), สิทธิการนำช่างฝีมือ ผู้ชำนาญการ และคู่สมรสหรือบุคคลซึ่งอยู่ในอุปการะเข้ามาในราชอาณาจักร (มาตรา 25), สิทธิทำงานเฉพาะตำแหน่งหน้าที่ที่คณะกรรมการให้ความเห็นชอบ (มาตรา 26), และสิทธิยกเว้นภาษีเงินได้นิติบุคคล (มาตรา 31) แต่สิทธิเหล่านี้ผูกติดอยู่กับ "เงื่อนไขเฉพาะตัวในบัตรส่งเสริม" การเปลี่ยนแปลงผู้ถือหุ้นหรือการเปลี่ยนทิศทางธุรกิจที่ฝ่าฝืนหรือไม่ปฏิบัติตามเงื่อนไขที่คณะกรรมการกำหนดอาจทำให้คณะกรรมการส่งเสริมการลงทุนสั่งเพิกถอนสิทธิและประโยชน์ทั้งหมดหรือบางส่วนตามมาตรา 54 แห่งพระราชบัญญัติส่งเสริมการลงทุน พ.ศ. 2520

ผลกระทบเชิงธุรกิจ Business Consequences

กรอบกฎหมายและ Claim Ledger Legal Framework

Claim IDข้อความทางกฎหมายที่ยืนยันฐานกฎหมายปฐมภูมิตำแหน่งในแหล่งสถานะการตรวจ
C-INVEST-01-01ผู้ได้รับการส่งเสริมจะได้รับอนุญาตให้ถือกรรมสิทธิ์ในที่ดินเพื่อประกอบกิจการที่ได้รับการส่งเสริมการลงทุนตามจำนวนที่คณะกรรมการพิจารณาเห็นสมควร แม้จะเกินกำหนดที่จะพึงมีได้ตามกฎหมายอื่นพ.ร.บ. ส่งเสริมการลงทุน พ.ศ. 2520 มาตรา 27 วรรคหนึ่งหมวด 3 สิทธิและประโยชน์แก้ไขแล้ว — LAS Audit
C-INVEST-01-02เมื่อผู้ได้รับการส่งเสริมซึ่งเป็นคนต่างด้าวตามประมวลกฎหมายที่ดินเลิกกิจการที่ได้รับการส่งเสริมหรือโอนกิจการนั้นให้แก่ผู้อื่น ต้องจำหน่ายที่ดินที่ได้รับอนุญาตให้ถือกรรมสิทธิ์ภายในหนึ่งปีนับแต่วันที่เลิกหรือโอนกิจการ มิฉะนั้นอธิบดีกรมที่ดินมีอำนาจจำหน่ายที่ดินนั้นตามประมวลกฎหมายที่ดิน ทั้งนี้ พระราชบัญญัติส่งเสริมการลงทุน พ.ศ. 2520 มาตรา 27 มิได้บัญญัติผลของการถูกเพิกถอนสิทธิและประโยชน์ต่อที่ดินที่ได้รับอนุญาตให้ถือกรรมสิทธิ์ไว้ ผลในกรณีนั้นต้องพิจารณาจากเงื่อนไขในการอนุญาตและประมวลกฎหมายที่ดินพ.ร.บ. ส่งเสริมการลงทุน พ.ศ. 2520 มาตรา 27 วรรคสองหมวด 3 สิทธิและประโยชน์แก้ไขแล้ว — LAS Audit
C-INVEST-01-03คนต่างด้าวที่ได้รับการส่งเสริมการลงทุน มีสิทธิประกอบธุรกิจตามบัญชีสองหรือบัญชีสามได้ โดยแจ้งต่ออธิบดีเพื่อขอรับหนังสือรับรอง (FBC)พ.ร.บ. การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 มาตรา 12หมวด 1 การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวตรวจตรงตัวบท — LAS Audit
C-INVEST-01-04คนต่างด้าวถือกรรมสิทธิ์ในที่ดินได้เฉพาะตามที่กฎหมายกำหนดประมวลกฎหมายที่ดิน มาตรา 86หมวด 8 การจำกัดสิทธิในที่ดินของคนต่างด้าวตรวจตรงตัวบท — LAS Audit
C-INVEST-01-05เมื่อผู้ได้รับการส่งเสริมเลิกกิจการ รวมกิจการกับผู้อื่น หรือโอนกิจการให้แก่ผู้อื่น บัตรส่งเสริมใช้ได้ต่อไปอีกไม่เกินสามเดือนนับแต่วันเลิก รวม หรือโอนกิจการ ผู้รับโอนที่ประสงค์จะรับช่วงดำเนินกิจการต้องยื่นคำขอรับการส่งเสริมภายในเวลาดังกล่าว หากคณะกรรมการเห็นสมควรจะออกบัตรส่งเสริมให้ได้รับสิทธิและประโยชน์เพียงเท่าที่ผู้ได้รับการส่งเสริมเดิมยังเหลืออยู่ หากไม่สมควรให้สั่งเพิกถอนสิทธิและประโยชน์ทั้งหมดพ.ร.บ. ส่งเสริมการลงทุน พ.ศ. 2520 มาตรา 56หมวด 6 การเพิกถอนสิทธิและประโยชน์แก้ไขแล้ว — LAS Audit

Clause-Law-Consequence Map

เงื่อนไข/ประเด็นทางกฎหมายฐานกฎหมายอ้างอิงผลกระทบทางกฎหมายและธุรกิจ (Consequence)
การถือกรรมสิทธิ์ที่ดินของคนต่างด้าวพ.ร.บ.ส่งเสริมการลงทุน พ.ศ. 2520 มาตรา 27ถือครองได้เฉพาะเพื่อประกอบกิจการที่ได้รับการส่งเสริม หากผู้ได้รับการส่งเสริมซึ่งเป็นคนต่างด้าวตามประมวลกฎหมายที่ดินเลิกกิจการที่ได้รับการส่งเสริมหรือโอนกิจการนั้นให้แก่ผู้อื่น ต้องจำหน่ายที่ดินภายในหนึ่งปีนับแต่วันที่เลิกหรือโอนกิจการ มิฉะนั้นอธิบดีกรมที่ดินมีอำนาจจำหน่ายที่ดินนั้น
การเปลี่ยนสัญชาตินิติบุคคล (ต่างด้าวถือหุ้น 50% ขึ้นไป)พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 มาตรา 12หากธุรกิจที่ได้รับการส่งเสริมเป็นธุรกิจตามบัญชีสองหรือบัญชีสาม ต้องแจ้งอธิบดีเพื่อขอหนังสือรับรอง FBC และควรตรวจเงื่อนไขสัดส่วนผู้ถือหุ้นในบัตรส่งเสริมเดิมตามมาตรา 20 (2) แห่งพระราชบัญญัติส่งเสริมการลงทุน พ.ศ. 2520 เพื่อขอแก้ไขหากขัดต่อเงื่อนไข
การโอนกิจการที่ได้รับการส่งเสริมพ.ร.บ.ส่งเสริมการลงทุน พ.ศ. 2520 มาตรา 56บัตรส่งเสริมใช้ได้ต่อไปอีกไม่เกินสามเดือนนับแต่วันเลิก รวม หรือโอนกิจการ ผู้รับโอนที่ประสงค์จะรับช่วงดำเนินกิจการต้องยื่นคำขอรับการส่งเสริมภายในเวลาดังกล่าว และคณะกรรมการอาจออกบัตรส่งเสริมให้ได้รับสิทธิและประโยชน์เพียงเท่าที่ผู้ได้รับการส่งเสริมเดิมยังเหลืออยู่ หรือสั่งเพิกถอนสิทธิและประโยชน์ทั้งหมด
การไม่ปฏิบัติตามเงื่อนไขโครงการ (Clawback)พ.ร.บ.ส่งเสริมการลงทุน พ.ศ. 2520 มาตรา 54 มาตรา 55 และมาตรา 55/1คณะกรรมการมีอำนาจสั่งเพิกถอนสิทธิและประโยชน์ทั้งหมดหรือบางส่วนเมื่อผู้ได้รับการส่งเสริมฝ่าฝืนหรือไม่ปฏิบัติตามเงื่อนไขที่คณะกรรมการกำหนด และหากเห็นว่ามิได้กระทำโดยจงใจ อาจสั่งให้สำนักงานเตือนเป็นหนังสือให้แก้ไขภายในเวลาที่กำหนดก่อนก็ได้ (มาตรา 54) หากเพิกถอนสิทธิเกี่ยวกับภาษีอากรสำหรับของที่นำเข้าหรือส่งออกทั้งหมด ให้ถือว่าไม่เคยได้รับยกเว้นหรือลดหย่อนมาแต่ต้น และต้องเสียภาษีอากรโดยถือสภาพของของ ราคา และอัตราภาษีอากรที่เป็นอยู่ในวันนำเข้าหรือส่งออกเป็นเกณฑ์ หากเพิกถอนบางส่วนให้เสียตามส่วนที่ถูกเพิกถอน และหากมิได้แจ้งหรือชำระภายในกำหนดต้องเสียเงินเพิ่มร้อยละหนึ่งต่อเดือน (มาตรา 55) หากเพิกถอนสิทธิเกี่ยวกับภาษีเงินได้นิติบุคคล ผู้ได้รับการส่งเสริมหมดสิทธิสำหรับรอบระยะเวลาบัญชีที่ถูกเพิกถอน และคณะกรรมการอาจสั่งให้มีผลย้อนหลังไปถึงรอบระยะเวลาบัญชีที่ฝ่าฝืนได้ (มาตรา 55/1)

ตารางเปรียบเทียบสิทธิถือครองที่ดินของคนต่างด้าว

มิติการพิจารณา1. ถือครองตามสิทธิประโยชน์ BOI (มาตรา 27)2. ถือครองในนิคมอุตสาหกรรม (การนิคมอุตสาหกรรมแห่งประเทศไทย)3. ถือครองตามประมวลกฎหมายที่ดินทั่วไป
ฐานอำนาจทางกฎหมายพ.ร.บ.ส่งเสริมการลงทุน พ.ศ. 2520 มาตรา 27มาตรา 44 แห่งพระราชบัญญัติการนิคมอุตสาหกรรมแห่งประเทศไทย พ.ศ. 2522ประมวลกฎหมายที่ดิน มาตรา 86 และมาตรา 87
ข้อจำกัดพื้นที่ตั้งตั้งอยู่นอกนิคมอุตสาหกรรม หรือในนิคมอุตสาหกรรมก็ได้ต้องตั้งอยู่ ภายในเขตนิคมอุตสาหกรรม หรือเขตประกอบการเสรีเท่านั้น ตามมาตรา 44 แห่งพระราชบัญญัติการนิคมอุตสาหกรรมแห่งประเทศไทย พ.ศ. 2522เป็นไปตามเงื่อนไขและข้อจำกัดด้านเนื้อที่ที่ประมวลกฎหมายที่ดิน มาตรา 86 และมาตรา 87 กำหนด
เงื่อนไขเมื่อเลิกกิจการต้องจำหน่ายที่ดินภายในหนึ่งปีนับแต่วันที่เลิกหรือโอนกิจการ (เฉพาะผู้ได้รับการส่งเสริมซึ่งเป็นคนต่างด้าวตามประมวลกฎหมายที่ดิน)เป็นไปตามมาตรา 44 แห่งพระราชบัญญัติการนิคมอุตสาหกรรมแห่งประเทศไทย พ.ศ. 2522เป็นไปตามประมวลกฎหมายที่ดิน มาตรา 90
การนำไปจำนองเป็นหลักประกันต้องตรวจเงื่อนไขในหนังสืออนุญาตและประกาศหรือแนวปฏิบัติของคณะกรรมการส่งเสริมการลงทุนว่าต้องได้รับอนุญาตจาก BOI ล่วงหน้าหรือไม่ [ต้องยืนยันแหล่งที่มา] (การจำนองเครื่องจักรที่ได้รับยกเว้นหรือลดหย่อนอากรอยู่ในมาตรา 41)เป็นไปตามพระราชบัญญัติการนิคมอุตสาหกรรมแห่งประเทศไทย พ.ศ. 2522 [ต้องยืนยันมาตรา]เป็นไปตามกฎหมายแพ่งทั่วไป
LAS Practice Note — กับดักการจำนองที่ดินที่ได้รับอนุญาตให้ถือกรรมสิทธิ์ตามมาตรา 27

ที่ดินที่ผู้ได้รับการส่งเสริมได้รับอนุญาตให้ถือกรรมสิทธิ์ตามมาตรา 27 แห่งพระราชบัญญัติส่งเสริมการลงทุน พ.ศ. 2520 อาจมีการระบุการถือกรรมสิทธิ์ตามสิทธิประโยชน์ BOI ไว้ที่โฉนดที่ดิน [ต้องยืนยันแหล่งที่มา] หากบริษัทต้องการนำที่ดินแปลงนี้ไปจดทะเบียนจำนองเป็นหลักประกันเงินกู้กับสถาบันการเงิน ควรตรวจสอบก่อนว่าเงื่อนไขในหนังสืออนุญาตให้ถือกรรมสิทธิ์ตามมาตรา 27 หรือประกาศและแนวปฏิบัติของคณะกรรมการส่งเสริมการลงทุนกำหนดให้ต้องได้รับหนังสืออนุญาตให้จำนองที่ดินจากสำนักงาน BOI ก่อนหรือไม่ และผลของการไม่มีหนังสือดังกล่าวเป็นอย่างไร [ต้องยืนยันแหล่งที่มา] ทั้งนี้ มาตรา 27 มิได้บัญญัติเรื่องการจำนองที่ดิน ส่วนอำนาจของคณะกรรมการในการอนุญาตให้จำนองเครื่องจักรที่ได้รับยกเว้นหรือลดหย่อนอากรอยู่ในมาตรา 41 แห่งพระราชบัญญัติเดียวกัน

ข้อต่อสู้ของสำนักงาน BOI กับผู้ลงทุนรายใหม่ Devil's Advocate

ข้ออ้างของผู้ซื้อกิจการรายใหม่ข้อโต้แย้งของเจ้าพนักงาน BOIหลักฐานที่ชี้ขาด
ตนเข้าซื้อหุ้นในบริษัทเดิม สิทธิประโยชน์ BOI ย่อมโอนมาโดยอัตโนมัติบัตรส่งเสริมอาจมีเงื่อนไขเรื่องสัญชาติและจำนวนผู้ถือหุ้นตามมาตรา 20 (2) หากการซื้อหุ้นทำให้สัญชาติเปลี่ยน ควรยื่นขอแก้ไขเงื่อนไขต่อ BOI ก่อน เพราะการฝ่าฝืนเงื่อนไขอาจถูกเพิกถอนสิทธิและประโยชน์ตามมาตรา 54เงื่อนไขเฉพาะตัวในบัตรส่งเสริมการลงทุน และบัญชีรายชื่อผู้ถือหุ้น (บอจ.5)
เครื่องจักรที่นำเข้าโดยยกเว้นอากร ได้ใช้งานมาเกิน 5 ปีแล้ว ย่อมขายต่อได้เสรีภายในเวลาที่คณะกรรมการกำหนดในบัตรส่งเสริม ซึ่งต้องไม่น้อยกว่าห้าปีแต่ไม่เกินสิบห้าปี ผู้ได้รับการส่งเสริมห้ามใช้เครื่องจักรที่ได้รับยกเว้นหรือลดหย่อนอากรขาเข้าเพื่อการอื่น หรือยินยอมให้ผู้อื่นใช้ เว้นแต่ได้รับอนุญาตจากคณะกรรมการตามมาตรา 41 (มาตรา 40) ดังนั้นการขายเครื่องจักรที่ใช้งานเกินห้าปีต้องตรวจก่อนว่าพ้นระยะเวลาที่กำหนดในบัตรส่งเสริมแล้วหรือไม่ ส่วนวิธีการตัดบัญชีเครื่องจักรต่อ BOI ให้เป็นไปตามระเบียบของสำนักงานที่ใช้บังคับ [ต้องยืนยันแหล่งที่มา]ประวัติการยื่นตัดบัญชีเครื่องจักรในระบบ e-Tax/M-Matching [ต้องยืนยันแหล่งที่มา]
ยังคงประกอบธุรกิจการผลิตเดิม เพียงแต่เพิ่มการให้บริการโลจิสติกส์รายได้จากส่วนบริการโลจิสติกส์อยู่นอกข่ายที่ได้รับส่งเสริม ต้องแยกบัญชีเสียภาษีเงินได้ตามปกติงบการเงินแยกตามส่วนงาน (Segment Reporting) และบัตรส่งเสริม

ตัวอย่างสถานการณ์จำลอง Worked Example

ข้อเท็จจริงสมมติ: กองทุนสิงคโปร์เข้าซื้อหุ้น 80% ใน บริษัท A จำกัด ซึ่งถือโฉนดที่ดินโรงงาน 15 ไร่ตามสิทธิ BOI หลังการซื้อขาย หุ้นต่างชาติกลายเป็น 80% (เดิมไทย 60%)

ขั้นตอนการบริหารความเสี่ยง: (1) ตรวจสอบบัตรส่งเสริมพบว่ามีเงื่อนไขเรื่องสัญชาติและจำนวนผู้ถือหุ้นตามมาตรา 20 (2) คือ "ต้องมีหุ้นไทยไม่น้อยกว่า 51%" ฝ่ายกฎหมายจึงควรยื่นคำขอต่อคณะกรรมการ BOI เพื่อขอผ่อนผันหรือแก้ไขเงื่อนไขสัดส่วนหุ้นไทยก่อนปิดดีล เพราะการฝ่าฝืนเงื่อนไขอาจถูกเพิกถอนสิทธิและประโยชน์ตามมาตรา 54, (2) ตรวจว่าธุรกิจของบริษัทเป็นธุรกิจตามบัญชีสองหรือบัญชีสามท้ายพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 หรือไม่ หากเป็นธุรกิจดังกล่าวและได้รับการส่งเสริมการลงทุน ให้แจ้งอธิบดีกรมพัฒนาธุรกิจการค้าเพื่อขอหนังสือรับรองการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว (FBC) ตามมาตรา 12 แต่หากธุรกิจมิได้อยู่ในบัญชีท้ายพระราชบัญญัติดังกล่าว ไม่ต้องขอหนังสือรับรอง, (3) ตรวจสอบว่าที่ดิน 15 ไร่ยังคงใช้เพื่อการผลิตตามโครงการเดิม 100% เพื่อรักษาสิทธิการถือครองที่ดินตามมาตรา 27

ขั้นตอนการทำ Foreign Investment Due Diligence Action Steps

ขั้นตอนการดำเนินงานผู้รับผิดชอบเอกสารผลลัพธ์กำหนดเวลา
1ขอสำเนาบัตรส่งเสริม BOI ทุกฉบับพร้อมบันทึกการแก้ไขเป้าหมาย (Target)สำเนาบัตรส่งเสริมการลงทุนฉบับล่าสุดสัปดาห์ที่ 1
2ตรวจสอบประวัติการปฏิบัติตามเงื่อนไขโครงการ (Project Milestones)ฝ่ายกฎหมายและบัญชีรายงานตรวจสอบสิทธิเปิดดำเนินการ (Full Operation Permit)สัปดาห์ที่ 2
3ตรวจสารบบที่ดินที่ถือกรรมสิทธิ์ตามมาตรา 27 และข้อกำหนดการจำนอง ณ สำนักงานที่ดินทนายความผู้เชี่ยวชาญที่ดินรายงานการคัดสารบบโฉนดที่ดิน รวมทั้งรายการที่ระบุการถือกรรมสิทธิ์ตามสิทธิประโยชน์ BOI หากมี [ต้องยืนยันแหล่งที่มา]สัปดาห์ที่ 2-3
4ยกร่างคำขออนุมัติเปลี่ยนแปลงโครงสร้างผู้ถือหุ้นต่อสำนักงาน BOIBOI Specialistหนังสือขออนุมัติการแก้ไขผู้ถือหุ้นและบัตรส่งเสริมก่อนปิดดีล 45 วัน [ต้องยืนยันแหล่งที่มา]

Checklist 10 จุดตรวจสถานะการลงทุน BOI และต่างด้าว

สรุปสิ่งที่ควรจำ — Key Takeaways

  • ที่ดินมาตรา 27 ผูกติดกับโครงการ: สิทธิในที่ดินไม่ใช่สิทธิขาดถาวร หากผู้ได้รับการส่งเสริมซึ่งเป็นคนต่างด้าวตามประมวลกฎหมายที่ดินเลิกกิจการที่ได้รับการส่งเสริมหรือโอนกิจการนั้นให้แก่ผู้อื่น ต้องจำหน่ายที่ดินภายในหนึ่งปีนับแต่วันที่เลิกหรือโอนกิจการ
  • ขายหุ้นเปลี่ยนสัญชาติบริษัท: ถ้ากลายเป็นคนต่างด้าวและประกอบธุรกิจตามบัญชีสองหรือบัญชีสามโดยได้รับการส่งเสริมการลงทุน ต้องแจ้งอธิบดีเพื่อขอหนังสือรับรอง (FBC) ตามมาตรา 12 แห่งพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 แต่หากธุรกิจมิได้อยู่ในบัญชีท้าย ไม่ต้องขอหนังสือรับรอง
  • ระวังภาษี Clawback: อย่ามองข้ามเงื่อนไขการเปิดดำเนินการ เพราะคณะกรรมการอาจสั่งเพิกถอนสิทธิและประโยชน์ทั้งหมดหรือบางส่วนตามมาตรา 54 โดยผลทางภาษีเป็นไปตามมาตรา 55 และมาตรา 55/1

คำถามที่พบบ่อย Frequently Asked Questions

หากบริษัทเลิกกิจการที่ได้รับการส่งเสริม BOI จะสามารถจำหน่ายที่ดินไปยังบริษัทไทยในเครือได้หรือไม่?
คำตอบ: มาตรา 27 วรรคสองกำหนดให้ผู้ได้รับการส่งเสริมซึ่งเป็นคนต่างด้าวตามประมวลกฎหมายที่ดินจำหน่ายที่ดินภายในหนึ่งปีนับแต่วันที่เลิกหรือโอนกิจการ โดยมิได้ระบุผู้รับโอน ผู้รับโอนต้องมีคุณสมบัติในการถือที่ดินตามประมวลกฎหมายที่ดิน ส่วนเกณฑ์ว่านิติบุคคลที่มีผู้ถือหุ้นไทยในสัดส่วนเท่าใด (เช่น ร้อยละ 51) จึงมีคุณสมบัติถือที่ดินได้ ต้องพิจารณาตามประมวลกฎหมายที่ดิน มาตรา 97 และคำสั่งกรมที่ดินที่ใช้บังคับ
คนต่างด้าวที่ได้รับหนังสือรับรอง FBC ตามมาตรา 12 ต่างจากการขอใบอนุญาต FBL อย่างไร?
คำตอบ: การขอ FBC เป็นเพียง "การแจ้งเพื่อขอรับหนังสือรับรอง" โดยอาศัยสิทธิประโยชน์ที่ได้รับอนุมัติจาก BOI แล้ว โดยอธิบดีออกหนังสือรับรองโดยเร็วแต่ไม่เกินสามสิบวันนับแต่ได้รับแจ้ง หลังตรวจสอบความถูกต้องของบัตรส่งเสริมแล้ว (มาตรา 12) ส่วนใบอนุญาตประกอบธุรกิจ (FBL) หากเป็นธุรกิจตามบัญชีสองต้องได้รับอนุมัติจากคณะรัฐมนตรีและอนุญาตโดยรัฐมนตรี หากเป็นบัญชีสามอธิบดีเป็นผู้อนุญาตโดยความเห็นชอบของคณะกรรมการ (มาตรา 8 และมาตรา 17)
บริษัท BOI สามารถนำเงินปันผลส่งกลับประเทศแม่โดยไม่เสียภาษีหัก ณ ที่จ่ายได้หรือไม่?
คำตอบ: ตามมาตรา 34 แห่งพระราชบัญญัติส่งเสริมการลงทุน พ.ศ. 2520 เงินปันผลจากกิจการที่ได้รับยกเว้นภาษีเงินได้นิติบุคคลตามมาตรา 31 และมาตรา 31/1 ได้รับยกเว้นไม่ต้องรวมคำนวณเพื่อเสียภาษีเงินได้ตลอดระยะเวลาที่ได้รับยกเว้น และรวมถึงเงินปันผลที่จ่ายภายในหกเดือนนับแต่พ้นระยะเวลาดังกล่าว ส่วนการนำหรือส่งเงินปันผลออกนอกราชอาณาจักรเป็นเงินตราต่างประเทศเป็นไปตามมาตรา 37 แห่งพระราชบัญญัติเดียวกัน ทั้งนี้ อัตราร้อยละ 10 และกลไกการหักภาษี ณ ที่จ่ายเป็นเรื่องของประมวลรัษฎากร มาตรา 70 และบัญชีอัตราภาษีเงินได้ (2) (ค) ท้ายหมวด 3 สำหรับเงินปันผลตามมาตรา 40 (4) (ข) ที่จ่ายแก่บริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายของต่างประเทศซึ่งมิได้ประกอบกิจการในประเทศไทย
หากต้องการย้ายที่ตั้งโรงงาน BOI ไปที่อื่น ต้องขออนุญาตใหม่หรือไม่?
คำตอบ: ภายในเวลาที่คณะกรรมการกำหนดในบัตรส่งเสริม ซึ่งต้องไม่น้อยกว่าห้าปีแต่ไม่เกินสิบห้าปี ผู้ได้รับการส่งเสริมห้ามย้ายโรงงานหรือสถานที่ประกอบกิจการไปตั้งหรือดำเนินการในท้องที่อื่นนอกจากที่กำหนดในบัตรส่งเสริม เว้นแต่ได้รับอนุญาตจากคณะกรรมการตามมาตรา 40 (2) และมาตรา 41 โดยการอนุญาตอาจทำเป็นหนังสือหรือแก้ไขบัตรส่งเสริม และอาจระบุเงื่อนไขและรายละเอียดในการอนุญาตไว้ด้วยก็ได้ จึงควรตรวจเงื่อนไขในการอนุญาตว่าสิทธิประโยชน์ ณ สถานที่ใหม่เป็นอย่างไร

อ้างอิง — References

บทความที่เกี่ยวข้อง

Corporate Law · Foreign Business
การครอบงำกิจการและการถือหุ้นแทนคนต่างด้าว (Foreign Business Act & Nominee Shareholding Risks)
BOI
BOI สิทธิประโยชน์การลงทุนไทย
LAS INVEST
สารบัญชุด LAS INVEST
ข้อสงวน (Disclaimer): บทความนี้จัดทำโดย Legal Advance Solution Co., Ltd. เพื่อเป็นข้อมูลทั่วไปด้านกฎหมายเท่านั้น ไม่ถือเป็นคำปรึกษากฎหมายเฉพาะกรณี และไม่ก่อให้เกิดความสัมพันธ์ทนาย-ลูกความ กฎหมายอาจมีการเปลี่ยนแปลง กรุณาปรึกษาทนายความที่มีใบอนุญาตก่อนดำเนินการใด ๆ ตามกฎหมาย | LAS Legal Hub — ข้อมูลกฎหมายเพื่อธุรกิจ