การทำสัญญาระหว่างบริษัทกับกรรมการและการขัดกันแห่งผลประโยชน์ (Transactions Between Company and Directors: Conflict of Interest & Self-Dealing)
ศึกษาประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 805 ประกอบมาตรา 1167 ว่าด้วยการที่กรรมการเข้าทำนิติกรรมในนามบริษัทกับตนเอง มาตรา 1168 ว่าด้วยข้อห้ามประกอบการค้าขายแข่งขันกับบริษัท มาตรา 1169 และมาตรา 1170 ว่าด้วยการฟ้องเรียกสินไหมทดแทนจากกรรมการและผลของการอนุมัติของที่ประชุมใหญ่ และมาตรา 1185 ว่าด้วยข้อห้ามออกเสียงลงคะแนนของผู้ถือหุ้นที่มีส่วนได้เสียเป็นพิเศษ พร้อมประเด็นที่ตัวบทมิได้บัญญัติไว้ เช่น ผลของนิติกรรมที่ทำโดยไม่ได้รับความยินยอม ✓

ภูมิทัศน์กฎหมายหน้าที่ความซื่อสัตย์สุจริตของกรรมการบริษัท (Fiduciary Duty of Loyalty) ในประเทศไทย

ในระบบกฎหมายไทย การบริหารจัดการบริษัทจำกัดอยู่ภายใต้หลักการที่ว่า กรรมการบริษัทรับมอบหมายอำนาจจากบริษัทให้จัดการงานแทน ซึ่งก่อให้เกิดนิติสัมพันธ์ในลักษณะตัวแทนตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ (ป.พ.พ.) มาตรา 1167

จากนิติสัมพันธ์ดังกล่าว กรรมการจึงมีหน้าที่ความซื่อสัตย์สุจริต (Fiduciary Duty of Loyalty) ต่อบริษัท โดยต้องรักษาผลประโยชน์สูงสุดของบริษัทเป็นสำคัญ และต้องหลีกเลี่ยงการกระทำใด ๆ ที่ก่อให้เกิดการขัดกันระหว่างผลประโยชน์ส่วนตัวกับผลประโยชน์ของบริษัท (Conflict of Interest) อย่างไรก็ดี ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มิได้ใช้คำว่า "หน้าที่ซื่อสัตย์" และมิได้รวบรวมเรื่องการขัดกันแห่งผลประโยชน์ไว้ในมาตราเดียว บทบัญญัติที่ทำหน้าที่ดังกล่าวกระจายอยู่หลายมาตรา ได้แก่ มาตรา 805 ประกอบมาตรา 1167 ซึ่งห้ามกรรมการในฐานะตัวแทนเข้าทำนิติกรรมในนามบริษัทกับตนเองเมื่อไม่ได้รับความยินยอมของบริษัท มาตรา 1168 วรรคสาม ซึ่งห้ามกรรมการประกอบการค้าขายแข่งขันกับบริษัทโดยมิได้รับความยินยอมของที่ประชุมใหญ่ของผู้ถือหุ้น มาตรา 1185 ซึ่งห้ามผู้ถือหุ้นที่มีส่วนได้เสียเป็นพิเศษออกเสียงลงคะแนนในเรื่องนั้น และมาตรา 1169 กับมาตรา 1170 ซึ่งว่าด้วยการฟ้องเรียกสินไหมทดแทนจากกรรมการและผลของการที่ที่ประชุมใหญ่อนุมัติการที่กรรมการทำไป บทความนี้อธิบายแต่ละบทบัญญัติแยกจากกัน เพราะเงื่อนไข ผู้มีอำนาจให้ความยินยอม และผลทางกฎหมายของแต่ละบทแตกต่างกัน ทั้งนี้ บทความนี้กล่าวถึงเฉพาะบริษัทจำกัดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ส่วนบริษัทมหาชนจำกัดตามพระราชบัญญัติบริษัทมหาชนจำกัด พ.ศ. 2535 และบริษัทมหาชนจำกัดที่ได้รับอนุญาตให้เสนอขายหุ้นต่อประชาชนหรือมีหุ้นเป็นหลักทรัพย์จดทะเบียนในตลาดหลักทรัพย์ตามพระราชบัญญัติหลักทรัพย์และตลาดหลักทรัพย์ พ.ศ. 2535 มีบทบัญญัติเฉพาะเรื่องหน้าที่ของกรรมการและเงื่อนไขการฟ้องกรรมการโดยผู้ถือหุ้นแยกต่างหาก ซึ่งต้องตรวจจากตัวบทของกฎหมายเฉพาะนั้น

ผลกระทบเชิงธุรกิจ Business Consequences

การละเลยข้อกำหนดทางกฎหมายเกี่ยวกับการทำธุรกรรมระหว่างบริษัทกับกรรมการส่งผลกระทบอย่างรุนแรงต่อธุรกิจในหลายมิติ:

• กรรมการถูกฟ้องเรียกสินไหมทดแทน: หากกรรมการทำให้เกิดความเสียหายแก่บริษัท บริษัทฟ้องเรียกสินไหมทดแทนจากกรรมการได้ และหากบริษัทไม่ยอมฟ้อง ผู้ถือหุ้นคนหนึ่งคนใดเอาคดีนั้นขึ้นว่าได้ (ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1169) ความรับผิดนี้ตั้งอยู่บนความเสียหายของบริษัท มิใช่การริบผลกำไรของกรรมการ เพราะหมวดบริษัทจำกัดไม่มีบทบัญญัติที่ให้ผลกำไรของกรรมการตกเป็นของบริษัท
• ความผูกพันของสัญญาต่อบริษัทอาจถูกโต้แย้ง: สัญญาที่กรรมการเข้าทำในนามบริษัทกับตนเองโดยไม่ได้รับความยินยอมของบริษัท เป็นการกระทำที่มาตรา 805 ประกอบมาตรา 1167 ห้ามไว้ แต่มาตรา 805 มิได้บัญญัติผลของนิติกรรมที่ทำโดยฝ่าฝืนไว้ในตัวมาตรา บทความนี้มิได้อ้างคำพิพากษาศาลฎีกาในประเด็นนี้ ผู้อ่านจึงควรค้นและตรวจคำพิพากษาที่เกี่ยวข้องก่อนสรุปผลต่อความผูกพันของสัญญาต่อบริษัท และบทความนี้ไม่สรุปว่าสัญญาดังกล่าวเป็นโมฆะหรือโมฆียะ ความไม่แน่นอนนี้เป็นความเสี่ยงทั้งของบริษัทและของคู่สัญญา
• ความเสี่ยงทางภาษีจากราคาที่ไม่เป็นไปตามราคาตลาด (Arm's Length Price): ธุรกรรมที่ทำในราคาที่ไม่เป็นไปตามราคาตลาดอาจมีประเด็นทางภาษีอากรตามประมวลรัษฎากร ซึ่งแยกต่างหากจากความรับผิดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บทความนี้มิได้วิเคราะห์บทบัญญัติทางภาษีอากร จึงควรตรวจสอบกับผู้เชี่ยวชาญด้านภาษีก่อนทำธุรกรรม

กรอบกฎหมายและ Claim Ledger Legal Framework

การจำแนกประเภทธุรกรรมขัดกันแห่งผลประโยชน์

ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มิได้จำแนกธุรกรรมขัดกันแห่งผลประโยชน์ออกเป็นประเภทไว้ การจำแนกด้านล่างเป็นการจัดหมวดเพื่อการศึกษาตามฐานกฎหมายที่ใช้บังคับ ซึ่งมีความสำคัญในทางปฏิบัติ เพราะแต่ละกรณีมีเงื่อนไข ผู้ให้ความยินยอม และผลทางกฎหมายแตกต่างกัน

1. การทำสัญญาระหว่างกรรมการกับบริษัท (Self-Dealing) — มาตรา 805 ประกอบมาตรา 1167: เมื่อกรรมการในฐานะตัวแทนของบริษัทเข้าทำนิติกรรมในนามบริษัทกับตนเองในนามของตนเอง หรือในฐานะตัวแทนของบุคคลภายนอก เช่น ลงนามแทนบริษัทในสัญญาซื้อที่ดินของตนเอง นิติกรรมนั้นต้องได้รับความยินยอมของบริษัท เว้นแต่นิติกรรมนั้นมีเฉพาะแต่การชำระหนี้ เช่น บริษัทชำระหนี้ที่ถึงกำหนดแล้วแก่กรรมการ ตัวบทมิได้กำหนดว่าความยินยอมของบริษัทต้องมาจากที่ประชุมใหญ่ของผู้ถือหุ้นหรือคณะกรรมการ (ดูหัวข้อกระบวนการขอความยินยอมและการอนุมัติ) ตามถ้อยคำของมาตรา 805 ข้อห้ามใช้กับกรณีที่ตัวแทนคนเดียวกันเป็นผู้เข้าทำนิติกรรมในนามของตัวการ และในขณะเดียวกันเป็นคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งเองหรือเป็นตัวแทนของคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่ง ส่วนกรณีที่กรรมการคนอื่นเป็นผู้ลงนามแทนบริษัท หรือกรรมการผู้มีส่วนได้เสียเป็นเพียงผู้ลงนามร่วมคนหนึ่ง จะอยู่ในขอบเขตของมาตรา 805 เพียงใด ตัวบทมิได้บัญญัติไว้โดยตรง และบทความนี้มิได้อ้างคำพิพากษาศาลฎีกาในประเด็นนี้ ผู้อ่านจึงควรตรวจคำพิพากษาและความเห็นทางวิชาการที่เกี่ยวข้องเพิ่มเติม
2. การประกอบการค้าขายแข่งขันกับบริษัท — มาตรา 1168 วรรคสามและวรรคสี่: ตัวบทห้ามกรรมการประกอบการค้าขายใด ๆ อันมีสภาพเป็นอย่างเดียวกันและเป็นการแข่งขันกับการค้าขายของบริษัท ไม่ว่าทำเพื่อประโยชน์ตนหรือเพื่อประโยชน์ผู้อื่น และห้ามไปเข้าหุ้นส่วนไม่จำกัดความรับผิดในห้างค้าขายอื่นซึ่งประกอบกิจการมีสภาพเป็นอย่างเดียวกันและแข่งขันกับกิจการของบริษัท เว้นแต่ได้รับความยินยอมของที่ประชุมใหญ่ของผู้ถือหุ้น และให้ใช้บังคับตลอดถึงบุคคลซึ่งเป็นผู้แทนของกรรมการด้วย ตัวบทมิได้กล่าวถึงการตั้งบริษัทใหม่ หรือการเป็นกรรมการในบริษัทอื่นที่ประกอบกิจการแข่งขันไว้โดยตรง กรณีเช่นนี้จะเข้าข้อห้ามหรือไม่ขึ้นอยู่กับข้อเท็จจริงว่าเป็นการประกอบการค้าขายแข่งขันเพื่อประโยชน์ตนหรือเพื่อประโยชน์ผู้อื่นหรือไม่ ซึ่งต้องนำข้อเท็จจริงของแต่ละกรณีมาปรับกับถ้อยคำของมาตรา 1168 วรรคสาม
3. การใช้โอกาสทางธุรกิจของบริษัทเพื่อประโยชน์ส่วนตัว (Corporate Opportunity): ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ไม่มีบทบัญญัติเรื่องนี้ไว้เป็นการเฉพาะ คำว่า Self-Dealing และ Corporate Opportunity เป็นศัพท์ทางวิชาการที่ใช้อธิบายหน้าที่ซื่อสัตย์ของกรรมการ มิใช่ถ้อยคำในตัวบท ในกฎหมายไทย กรณีเช่นนี้ต้องพิจารณาตามบทบัญญัติว่าด้วยตัวแทนที่ใช้บังคับผ่านมาตรา 1167 และหน้าที่ใช้ความเอื้อเฟื้อสอดส่องอย่างบุคคลค้าขายผู้ประกอบด้วยความระมัดระวังตามมาตรา 1168 วรรคหนึ่ง และหากเป็นการประกอบการค้าขายแข่งขันกับบริษัท ก็ต้องพิจารณามาตรา 1168 วรรคสามด้วย ส่วนศาลไทยจะรับหลักการแย่งชิงโอกาสทางธุรกิจเป็นหลักเฉพาะหรือไม่นั้น บทความนี้มิได้อ้างคำพิพากษาศาลฎีกาหรือตำราในประเด็นนี้ อย่างไรก็ดี หากการกระทำนั้นทำให้บริษัทเสียหาย บริษัทฟ้องเรียกสินไหมทดแทนได้ตามมาตรา 1169

กระบวนการขอความยินยอมและการอนุมัติ Consent & Approval Process

ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 805 และมาตรา 1168 วรรคสามกำหนดเพียงว่ากรรมการต้องได้รับ "ความยินยอม" แต่มิได้บัญญัติวิธีการขอความยินยอม หน้าที่เปิดเผยข้อมูล หรือเสียงข้างมากเฉพาะเรื่องนี้ไว้ ขั้นตอนด้านล่างจึงเป็นขั้นตอนที่แนะนำ โดยแยกให้เห็นว่าส่วนใดมาจากตัวบทและส่วนใดเป็นแนวปฏิบัติที่ดี

• ผู้ให้ความยินยอม: สำหรับการประกอบการค้าขายแข่งขันหรือการเข้าหุ้นส่วนไม่จำกัดความรับผิดในห้างที่แข่งขัน มาตรา 1168 วรรคสามกำหนดให้เป็นอำนาจของ "ที่ประชุมใหญ่ของผู้ถือหุ้น" โดยชัดแจ้ง การอนุมัติของคณะกรรมการจึงใช้แทนไม่ได้ สำหรับสัญญาระหว่างกรรมการกับบริษัท มาตรา 805 กำหนดเพียงว่าต้องได้รับความยินยอมของตัวการ คือบริษัท โดยมิได้ระบุว่าต้องเป็นที่ประชุมใหญ่หรือคณะกรรมการ ในทางปฏิบัติ การขอมติที่ประชุมใหญ่เป็นทางที่ปลอดภัยกว่า เพราะกรรมการอยู่ในความครอบงำของที่ประชุมใหญ่แห่งผู้ถือหุ้นทั้งปวง (มาตรา 1144) และมาตรา 1170 ให้ผลคุ้มครองเฉพาะการที่ได้รับอนุมัติของที่ประชุมใหญ่ ทั้งควรตรวจข้อบังคับของบริษัทว่ากำหนดเรื่องนี้ไว้หรือไม่
• ข้อห้ามออกเสียงลงคะแนนของผู้ถือหุ้นที่มีส่วนได้เสียเป็นพิเศษ: ในที่ประชุมใหญ่ ผู้ถือหุ้นคนใดมีส่วนได้เสียเป็นพิเศษในข้ออันใดซึ่งที่ประชุมจะลงมติ มาตรา 1185 ห้ามมิให้ผู้ถือหุ้นคนนั้นออกเสียงลงคะแนนด้วยในข้อนั้น การไม่ออกเสียงในกรณีนี้จึงเป็นข้อห้ามตามตัวบท มิใช่การงดออกเสียงตามความสมัครใจ กรรมการที่เป็นผู้ถือหุ้นและเป็นคู่สัญญาในธุรกรรมนั้นควรถือว่ามีส่วนได้เสียเป็นพิเศษ แต่ตัวบทมิได้นิยามคำว่า "ส่วนได้เสียเป็นพิเศษ" ไว้ จึงต้องพิจารณาจากข้อเท็จจริงเป็นรายกรณี หากที่ประชุมใหญ่ลงมติโดยฝ่าฝืนบทบัญญัตินี้ กรรมการหรือผู้ถือหุ้นคนหนึ่งคนใดร้องขอให้ศาลเพิกถอนมตินั้นได้ตามมาตรา 1195 ซึ่งว่าด้วยมติที่ลงโดยฝ่าฝืนบทบัญญัติว่าด้วยห้างหุ้นส่วนและบริษัทหรือฝ่าฝืนข้อบังคับของบริษัท แต่ต้องร้องขอภายในหนึ่งเดือนนับแต่วันลงมติ ส่วนในที่ประชุมคณะกรรมการ หมวดบริษัทจำกัดไม่มีบทบัญญัติห้ามกรรมการผู้มีส่วนได้เสียออกเสียงไว้โดยเฉพาะ การให้กรรมการผู้นั้นงดออกเสียงจึงเป็นแนวปฏิบัติที่ดี หรือเป็นข้อกำหนดตามข้อบังคับของบริษัทหากได้กำหนดไว้
• การเปิดเผยข้อมูลและการบันทึกมติ (แนวปฏิบัติที่ดี): ตัวบทมิได้กำหนดหน้าที่เปิดเผยข้อมูลเฉพาะเรื่องนี้ไว้ แต่ควรเปิดเผยรายละเอียดของสัญญา ความเกี่ยวข้องของกรรมการ ราคาและเงื่อนไขเทียบกับราคาตลาด และประโยชน์ที่กรรมการจะได้รับให้ผู้ถือหุ้นทราบก่อนลงมติ เพราะความยินยอมหรือการอนุมัติที่ให้โดยรู้ข้อเท็จจริงครบถ้วนย่อมมีน้ำหนักมากกว่าเมื่อเกิดข้อพิพาท การประชุมใหญ่ต้องมีองค์ประชุมตามมาตรา 1178 จึงจะลงมติได้ และกรรมการต้องจัดให้จดบันทึกรายงานการประชุมและข้อมติทั้งหมดลงในสมุดโดยถูกต้องตามมาตรา 1207

การฟ้องเรียกสินไหมทดแทนจากกรรมการตามมาตรา 1169 และประเด็นอายุความ

เมื่อกรรมการกระทำการฝ่าฝืนประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 805 ประกอบมาตรา 1167 หรือฝ่าฝืนมาตรา 1168 วรรคสาม หมวดบริษัทจำกัดมิได้วางกลไกเรียกคืนผลกำไรหรือกำหนดอายุความไว้เป็นการเฉพาะ การเยียวยาที่หมวดบริษัทจำกัดบัญญัติไว้โดยตรงจึงอยู่ที่มาตรา 1169 นอกจากนี้ มาตรา 1167 ให้นำบทบัญญัติว่าด้วยตัวแทนมาใช้บังคับกับความเกี่ยวพันระหว่างกรรมการกับบริษัท จึงต้องพิจารณาด้วยว่ามาตรา 810 ซึ่งให้ตัวแทนส่งเงินและทรัพย์สินอย่างอื่นบรรดาที่ได้รับไว้เกี่ยวด้วยการเป็นตัวแทนให้แก่ตัวการทั้งหมด และโอนสิทธิที่ได้มาในนามของตนเองแต่โดยฐานที่ทำการแทนตัวการให้แก่ตัวการ กับมาตรา 812 ซึ่งให้ตัวแทนรับผิดในความเสียหายที่เกิดขึ้นเพราะความประมาทเลินเล่อ เพราะไม่ทำการเป็นตัวแทน หรือเพราะทำการโดยปราศจากอำนาจหรือนอกเหนืออำนาจ จะเป็นฐานเรียกร้องเพิ่มเติมต่อกรรมการได้เพียงใด ซึ่งตัวบทมิได้บัญญัติไว้โดยเฉพาะสำหรับกรณีของกรรมการ ส่วนมาตรา 1169 มีสาระสำคัญและข้อพึงระวังดังนี้

• ฐานของสิทธิเรียกร้องคือความเสียหายของบริษัท: มาตรา 1169 บัญญัติว่า ถ้ากรรมการทำให้เกิดเสียหายแก่บริษัท บริษัทจะฟ้องร้องเรียกเอาสินไหมทดแทนแก่กรรมการก็ได้ ผู้ฟ้องจึงต้องพิสูจน์ความเสียหายและจำนวนความเสียหายของบริษัท ตัวบทมิได้กล่าวถึงการเรียกเอาผลกำไรที่กรรมการได้รับ สิทธิเรียกเอาผลกำไรทั้งหมดเป็นบทบัญญัติของห้างหุ้นส่วนตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1038 และมาตรา 1067 และหมวดบริษัทจำกัดไม่มีบทบัญญัติทำนองเดียวกัน การนำหลักดังกล่าวมาใช้เทียบเคียงกับกรรมการบริษัทจำกัดจึงเป็นเพียงข้อเสนอทางวิชาการที่ไม่มีบทบัญญัติในหมวดบริษัทจำกัดรองรับ และบทความนี้มิได้อ้างคำพิพากษาศาลฎีกาหรือตำราในประเด็นนี้
• อายุความ: มาตรา 1168 และมาตรา 1169 มิได้กำหนดอายุความไว้ อายุความหนึ่งปีที่มักอ้างกันเป็นบทบัญญัติของห้างหุ้นส่วน และเริ่มนับแต่วันทำการฝ่าฝืน มิใช่นับแต่วันที่รู้ (ป.พ.พ. มาตรา 1038 และมาตรา 1067) สำหรับการฟ้องกรรมการบริษัทจำกัด จึงต้องพิจารณาตามบทบัญญัติว่าด้วยอายุความทั่วไปตามลักษณะของมูลหนี้ที่ฟ้อง เช่น สิทธิเรียกร้องค่าเสียหายอันเกิดแต่มูลละเมิดขาดอายุความเมื่อพ้นหนึ่งปีนับแต่วันที่ผู้ต้องเสียหายรู้ถึงการละเมิดและรู้ตัวผู้จะพึงต้องใช้ค่าสินไหมทดแทน หรือเมื่อพ้นสิบปีนับแต่วันทำละเมิด (มาตรา 448) และหากกฎหมายมิได้บัญญัติอายุความไว้โดยเฉพาะ ให้มีกำหนดสิบปี (มาตรา 193/30) การฟ้องตามมาตรา 1169 ในคดีหนึ่ง ๆ จะอยู่ภายใต้อายุความใด ตัวบทมิได้บัญญัติไว้โดยตรง และบทความนี้มิได้อ้างคำพิพากษาศาลฎีกาในประเด็นนี้ ผู้ประสงค์จะฟ้องจึงควรตรวจคำพิพากษาที่เกี่ยวข้องก่อนยื่นฟ้อง และไม่ควรปล่อยเวลาให้ล่วงเลย
• ระยะเวลาที่ตัวบทกำหนดไว้โดยตรง: เมื่อที่ประชุมใหญ่อนุมัติการที่กรรมการทำไปแล้ว ผู้ถือหุ้นที่มิได้ให้อนุมัติต้องฟ้องคดีภายในหกเดือนนับแต่วันที่ประชุมใหญ่ให้อนุมัติ (มาตรา 1170) และหากประสงค์จะให้ศาลเพิกถอนมติของที่ประชุมใหญ่ที่ลงมติโดยฝ่าฝืนบทบัญญัติว่าด้วยห้างหุ้นส่วนและบริษัทหรือฝ่าฝืนข้อบังคับของบริษัท กรรมการหรือผู้ถือหุ้นคนหนึ่งคนใดต้องร้องขอภายในหนึ่งเดือนนับแต่วันลงมติ (มาตรา 1195)
• สิทธิฟ้องคดีของผู้ถือหุ้นและเจ้าหนี้: หากบริษัทไม่ยอมฟ้องเรียกสินไหมทดแทนจากกรรมการที่ทำให้บริษัทเสียหาย ผู้ถือหุ้นคนหนึ่งคนใดจะเอาคดีนั้นขึ้นว่าก็ได้ (Derivative Action) โดยตัวบทมิได้กำหนดสัดส่วนการถือหุ้นขั้นต่ำสำหรับบริษัทจำกัดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ (มาตรา 1169 วรรคหนึ่ง) นอกจากนี้ การเรียกร้องสินไหมทดแทนของบริษัทต่อกรรมการเช่นนั้น เจ้าหนี้ของบริษัทจะเป็นผู้เรียกบังคับก็ได้ เท่าที่เจ้าหนี้ยังคงสิทธิเรียกร้องแก่บริษัทอยู่ (มาตรา 1169 วรรคสอง) วรรคสองมิได้กล่าวซ้ำถึงเงื่อนไขว่าบริษัทไม่ยอมฟ้องร้อง เจ้าหนี้ต้องรอให้บริษัทไม่ยอมฟ้องร้องก่อนหรือไม่จึงเป็นประเด็นการตีความที่ตัวบทมิได้บัญญัติไว้โดยตรง และมิได้บัญญัติวิธีการใช้สิทธิของเจ้าหนี้ไว้เป็นพิเศษ

LAS Practice Note: การออกแบบข้อกำหนด Related Party Transactions (RPT Policy) และข้อสัญญา Conflict of Interest ในข้อบังคับบริษัท

เพื่อป้องกันปัญหาทางกฎหมายและสร้างธรรมาภิบาลในองค์กร บริษัทควรดำเนินการดังนี้:

1. ยกร่างข้อบังคับบริษัท (Articles of Association): กำหนดขั้นตอนการอนุมัติรายการที่เกี่ยวโยงกัน (RPT) ให้ชัดเจน โดยระบุให้ธุรกรรมระหว่างบริษัทกับกรรมการต้องผ่านการสอบทานและขออนุมัติจากที่ประชุมผู้ถือหุ้นเสมอ
2. การจัดทำ Conflict of Interest Policy: บังคับให้กรรมการทุกคนต้องลงนามรับทราบและรายงานการมีส่วนได้เสีย (Disclosure of Interest) เป็นประจำทุกปี หรือทุกครั้งก่อนมีการทำธุรกรรม
3. การแยกบันทึกมติที่ประชุม: ในรายงานการประชุมผู้ถือหุ้น ควรบันทึกไว้ให้ชัดเจนเพื่อใช้เป็นหลักฐานว่ากรรมการได้เปิดเผยส่วนได้เสียในลักษณะและขนาดใด กรรมการและผู้ถือหุ้นรายใดเป็นผู้มีส่วนได้เสีย และผู้ถือหุ้นผู้มีส่วนได้เสียเป็นพิเศษมิได้ออกเสียงลงคะแนนในวาระนั้นตามที่ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1185 ห้ามไว้ ทั้งนี้เป็นแนวปฏิบัติที่ดี เพราะมาตรา 1207 กำหนดให้กรรมการจัดให้จดบันทึกรายงานการประชุมและข้อมติทั้งหมดของที่ประชุมผู้ถือหุ้นและของที่ประชุมกรรมการลงไว้ในสมุดโดยถูกต้อง และให้เก็บรักษาสมุดนั้นไว้ ณ สำนักงานที่ได้จดทะเบียนของบริษัท แต่มิได้กำหนดว่าต้องบันทึกเรื่องส่วนได้เสียไว้อย่างไร และเมื่อบันทึกนั้นได้ลงลายมือชื่อของผู้เป็นประธานแห่งการประชุมนั้นหรือของผู้เป็นประธานแห่งการประชุมครั้งถัดมาแล้ว ให้สันนิษฐานไว้ก่อนว่าเป็นหลักฐานอันถูกต้องแห่งข้อความที่ได้จดบันทึกไว้

ข้อต่อสู้ระหว่างฝ่ายกรรมการผู้ถูกกล่าวหากับบริษัทหรือผู้ถือหุ้นเสียงข้างน้อย Devil's Advocate

การวิเคราะห์ข้อต่อสู้ทางกฎหมาย

ตัวอย่างสถานการณ์จำลอง Worked Example

ข้อเท็จจริง

นาย ก. ดำรงตำแหน่งกรรมการบริษัท เอกซ์ จำกัด ได้นำที่ดินส่วนตัวมาขายให้แก่บริษัท เอกซ์ จำกัด ในราคา 50 ล้านบาท ซึ่งเป็นราคาที่สูงกว่าราคาประเมินตลาดจริงถึง 20 ล้านบาท โดยนาย ก. ได้ใช้อำนาจกรรมการลงนามในสัญญาขายที่ดินและอนุมัติการจ่ายเงินโดยไม่เคยนำเรื่องเข้าขออนุมัติจากที่ประชุมใหญ่ผู้ถือหุ้น และไม่ได้รับความยินยอมจากบริษัทในรูปแบบอื่นใด ต่อมาอีก 8 เดือน นาย ข. ผู้ถือหุ้นเสียงข้างน้อยได้ตรวจพบรายการดังกล่าวในการตรวจสอบบัญชีประจำปี และเรียกร้องให้คณะกรรมการฟ้องร้อง แต่นาย ก. และกรรมการชุดเดิมปฏิเสธ

การประเมินทางกฎหมายและการดำเนินคดี (Walkthrough)

1. ฐานกฎหมายที่ใช้กับข้อเท็จจริง: นาย ก. ลงนามแทนบริษัทในสัญญาซื้อที่ดินของตนเอง จึงต้องพิจารณาตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 805 ประกอบมาตรา 1167 ซึ่งห้ามตัวแทนเข้าทำนิติกรรมในนามของตัวการกับตนเองเมื่อไม่ได้รับความยินยอมของตัวการ และสัญญาซื้อขายที่ดินมิใช่นิติกรรมที่มีเฉพาะแต่การชำระหนี้ ข้อเท็จจริงนี้ไม่เข้ามาตรา 1168 วรรคสาม เพราะการขายที่ดินส่วนตัวให้บริษัทมิใช่การประกอบการค้าขายแข่งขันกับบริษัท
2. ผลต่อสัญญา: มาตรา 805 มิได้บัญญัติผลของนิติกรรมที่ทำโดยฝ่าฝืนไว้ในตัวมาตรา สัญญาจะผูกพันบริษัทหรือไม่ และบริษัทจะให้ความยินยอมภายหลังได้เพียงใด ตัวบทมิได้บัญญัติไว้ และบทความนี้มิได้อ้างคำพิพากษาศาลฎีกาในประเด็นนี้ จึงไม่สรุปว่าสัญญาเป็นโมฆะหรือโมฆียะ ผู้เกี่ยวข้องควรค้นและตรวจคำพิพากษาที่เกี่ยวข้องก่อนสรุปผลต่อความผูกพันของสัญญา
3. ความเสียหายและการใช้สิทธิตามมาตรา 1169: หากการกระทำของนาย ก. ทำให้บริษัทเสียหาย บริษัทฟ้องเรียกสินไหมทดแทนจากนาย ก. ได้ และเมื่อบริษัทไม่ยอมฟ้อง นาย ข. ในฐานะผู้ถือหุ้นคนหนึ่งย่อมเอาคดีนั้นขึ้นว่าได้ โดยต้องพิสูจน์ความเสียหาย เช่น ส่วนต่างระหว่างราคาที่บริษัทจ่ายกับมูลค่าที่แท้จริงของที่ดิน ซึ่งตามข้อเท็จจริงเบื้องต้นอยู่ที่ 20 ล้านบาท โดยศาลเป็นผู้กำหนดจำนวนสินไหมทดแทนตามพยานหลักฐาน คำขอท้ายฟ้องจึงเป็นการขอให้นาย ก. ชดใช้สินไหมทดแทนแก่บริษัท มิใช่การขอให้คืนผลกำไร
4. ระยะเวลาและการอนุมัติภายหลัง: นาย ข. ควรยื่นฟ้องโดยไม่ชักช้า เพราะหมวดบริษัทจำกัดมิได้กำหนดอายุความสำหรับการฟ้องตามมาตรา 1169 ไว้เป็นการเฉพาะ และอายุความที่ใช้บังคับจึงขึ้นอยู่กับลักษณะของมูลหนี้ที่ฟ้องในแต่ละคดี (ดูหัวข้อการฟ้องเรียกสินไหมทดแทนจากกรรมการ) หากต่อมาที่ประชุมใหญ่อนุมัติการที่นาย ก. ทำไป นาย ข. ซึ่งมิได้ให้อนุมัติต้องฟ้องภายในหกเดือนนับแต่วันที่ประชุมใหญ่ให้อนุมัติ (มาตรา 1170) และหากนาย ก. เป็นผู้ถือหุ้นด้วย นาย ก. ซึ่งเป็นคู่สัญญาในธุรกรรมนั้นควรถือว่ามีส่วนได้เสียเป็นพิเศษและห้ามออกเสียงลงคะแนนในวาระนั้น (มาตรา 1185)

Checklist 10 จุดตรวจการทำธุรกรรมระหว่างบริษัทกับกรรมการ Interested Director Checklist

• ตรวจสอบว่าคู่สัญญาอีกฝ่ายเป็นกรรมการหรือบุคคลที่มีความเกี่ยวข้องกับกรรมการหรือไม่
• จำแนกให้ชัดว่าเป็นกรณีที่กรรมการเข้าทำนิติกรรมในนามบริษัทกับตนเองหรือในฐานะตัวแทนของบุคคลภายนอก (มาตรา 805 ประกอบมาตรา 1167) หรือเป็นการประกอบการค้าขายแข่งขันกับบริษัท (มาตรา 1168 วรรคสาม) เพราะฐานกฎหมายและผู้ให้ความยินยอมแตกต่างกัน
• จัดทำเอกสารเปิดเผยส่วนได้เสีย (Disclosure Form) ของกรรมการต่อบริษัท
• ตรวจสอบราคาและเงื่อนไขการทำธุรกรรมเปรียบเทียบกับราคาตลาด (Arm's Length Principle)
• ออกหนังสือนัดประชุมใหญ่ผู้ถือหุ้นพร้อมวาระการขออนุมัติทำธุรกรรม
• ตรวจสอบองค์ประชุมที่ประชุมผู้ถือหุ้นให้ครบถ้วนตามข้อบังคับและกฎหมาย
• ดูแลให้ผู้ถือหุ้นที่มีส่วนได้เสียเป็นพิเศษไม่ออกเสียงลงคะแนนในวาระนั้น เพราะมาตรา 1185 ห้ามมิให้ผู้ถือหุ้นคนนั้นออกเสียงลงคะแนนด้วยในข้อนั้น ส่วนในที่ประชุมคณะกรรมการ การให้กรรมการซึ่งมีส่วนได้เสียในธุรกรรมนั้นไม่ร่วมออกเสียงลงคะแนนเป็นแนวปฏิบัติที่ดี
• บันทึกมติที่ประชุมผู้ถือหุ้นโดยระบุผลการลงคะแนน และระบุผู้ถือหุ้นที่มิได้ออกเสียงลงคะแนนเพราะมีส่วนได้เสียเป็นพิเศษตามมาตรา 1185 ไว้อย่างชัดเจน
• เก็บรักษาสมุดรายงานการประชุมไว้ ณ สำนักงานที่ได้จดทะเบียนของบริษัทตามมาตรา 1207 และเก็บสัญญาพร้อมเอกสารประกอบไว้ตามนโยบายการจัดการเอกสารของบริษัท
• ทบทวนและประเมินภาระภาษีจากการทำธุรกรรมกับบุคคลเกี่ยวโยงกันกับนักบัญชี

คำถามที่พบบ่อย Frequently Asked Questions