การปฏิรูปประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ (ป.พ.พ. ฉบับแก้ไข พ.ศ. 2565) ได้ปลดล็อกโครงสร้างการควบรวมกิจการของบริษัทจำกัดไทยครั้งประวัติศาสตร์ โดยเปิดให้ทำได้ 2 รูปแบบตามมาตรา 1238: (1) การควบบริษัทแล้วเกิดเป็นบริษัทใหม่ (Amalgamation): บริษัทเดิมทั้งหมดสิ้นสภาพไปและเกิดเป็นนิติบุคคลใหม่ขึ้นมา และ (2) การควบบริษัทโดยคงอยู่บริษัทใดบริษัทหนึ่ง (Statutory Merger / Absorption): บริษัทหนึ่งยังคงมีสภาพเป็นนิติบุคคลอยู่ต่อไป ส่วนอีกบริษัทหนึ่งสิ้นสภาพไป โดยมีกลไกคุ้มครองตามกฎหมาย 3 ประการ: หนึ่ง มติพิเศษ: การควบรวมต้องใช้มติพิเศษตามมาตรา 1238 ซึ่งตามมาตรา 1194 ต้องได้คะแนนเสียงข้างมากไม่ต่ำกว่าสามในสี่ของจำนวนเสียงทั้งหมดของผู้ถือหุ้นที่มาประชุมและมีสิทธิออกเสียงลงคะแนน และบริษัทต้องนำมติไปจดทะเบียนภายในสิบสี่วันนับแต่วันลงมติตามมาตรา 1239, สอง สิทธิของผู้ถือหุ้นที่คัดค้าน (Dissenting Shareholders' Appraisal Rights): บริษัทต้องจัดให้มีผู้ซื้อหุ้นของผู้ถือหุ้นที่เข้าร่วมประชุมและคัดค้านในราคาที่ตกลงกัน หรือราคาที่ผู้ประเมินราคากำหนดเมื่อตกลงกันไม่ได้ (ป.พ.พ. มาตรา 1239/1), และ สาม การบอกกล่าวเจ้าหนี้: ต้องมีหนังสือบอกกล่าวมติไปยังเจ้าหนี้และโฆษณามติทางหนังสือพิมพ์รายวันที่แพร่หลายภายในสิบสี่วันนับแต่วันลงมติ โดยเจ้าหนี้ส่งคำคัดค้านได้ภายในหนึ่งเดือนนับแต่วันที่ได้รับหนังสือ (มาตรา 1240) ซึ่งแตกต่างจากการโอนกิจการทั้งหมด (Entire Business Transfer: EBT) ซึ่งบริษัทผู้โอนโอนทรัพย์สิน สิทธิ และหนี้ให้แก่บริษัทผู้รับโอนเป็นรายการ โดยทั้งสองบริษัทยังคงมีสภาพเป็นนิติบุคคลในขณะโอน การโอนสิทธิเรียกร้องจึงต้องเป็นไปตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 306 และการโอนหนี้ต้องแปลงหนี้ใหม่ตามมาตรา 350 ส่วนสิทธิประโยชน์ทางภาษีเป็นไปตามเงื่อนไขของกฎหมายภาษีที่ใช้บังคับ
สถานการณ์ที่ผู้ประกอบการมักพบจริง
- เหตุการณ์: บริษัท โลจิสติกส์ เอ จำกัด (มีใบอนุญาตประกอบกิจการขนส่งและสิทธิการเช่าคลังสินค้า 10 ปี) ต้องการรวมกิจการกับ บริษัท โลจิสติกส์ บี จำกัด เพื่อขยายกองรถขนส่ง โดยตกลงว่าจะยุบรวมบริษัท บี เข้ามาเป็นส่วนหนึ่งของบริษัท เอ
- ความเข้าใจผิด: ที่ปรึกษาเดิมเข้าใจว่าการควบบริษัทจำกัดในไทยทำได้เพียงวิธีเดียว (ก่อนการแก้ไขประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ฉบับที่ 23 พ.ศ. 2565 ทางปฏิบัติมักดำเนินการควบบริษัทให้เกิดบริษัทใหม่ [ต้องยืนยันแหล่งที่มา]) คือ "ทั้งสองบริษัทต้องตายไป แล้วตั้งเป็นบริษัท ซี ขึ้นมาใหม่" ซึ่งอาจทำให้ต้องตรวจกฎหมายเฉพาะว่าใบอนุญาตขนส่งของบริษัท เอ ต้องขอเปลี่ยนแปลงหรือขอใหม่หรือไม่ [ต้องยืนยันมาตรา] และต้องตรวจข้อสัญญาเช่าคลังสินค้า แม้บริษัทใหม่จะได้ไปซึ่งสิทธิตามสัญญาเช่าโดยผลของมาตรา 1243
- จุดพลิก: ทีมทนายความ LAS ได้นำ ป.พ.พ. มาตรา 1238 (แก้ไขใหม่) มาปรับใช้ โดยทำ "การควบบริษัทแบบควบรวมคงอยู่" (Statutory Merger) ให้บริษัท เอ ควบบริษัท บี เข้ามา โดยบริษัท เอ ยังคงสภาพนิติบุคคลเดิมไว้ ทำให้สัญญาทางการค้าและทรัพย์สินของบริษัท เอ ไม่สะดุดหยุดลง และบริษัท เอ ได้ไปซึ่งทรัพย์สิน หนี้ สิทธิ หน้าที่ และความรับผิดชอบทั้งหมดของบริษัท บี ตามมาตรา 1243 (Universal Succession) โดยไม่ต้องเสียเวลาตั้งบริษัทใหม่ ส่วนใบอนุญาตประกอบกิจการขนส่งต้องตรวจกฎหมายเฉพาะว่ารับรองการสืบสิทธิหรือต้องขอเปลี่ยนแปลงหรือขอใหม่ [ต้องยืนยันมาตรา]
- สิ่งที่ได้จากบทความ: เปรียบเทียบ Amalgamation, Merger และ EBT, ขั้นตอนการจัดให้มีผู้ซื้อหุ้นของผู้ถือหุ้นที่คัดค้านตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1239/1, การบริหารจัดการเจ้าหนี้ตามมาตรา 1240, การสืบสิทธิตามมาตรา 1243 (Universal Succession) และข้อควรตรวจเรื่องใบอนุญาต, และ Checklist 10 จุดตรวจการควบรวมกิจการ
วิวัฒนาการกฎหมายการควบรวมกิจการ
ก่อนการแก้ไขประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ฉบับที่ 23 พ.ศ. 2565 ทางปฏิบัติมักดำเนินการควบบริษัทให้เกิดบริษัทใหม่ในลักษณะ Amalgamation (A + B = C) [ต้องยืนยันแหล่งที่มา] ซึ่งอาจสร้างต้นทุนทางธุรกิจ เพราะบริษัทใหม่ (C) อาจต้องดำเนินการเรื่องใบอนุญาตประกอบธุรกิจ บัญชีธนาคาร และสัญญาจ้างแรงงานเป็นรายกรณี โดยผลขึ้นอยู่กับกฎหมายเฉพาะและข้อสัญญาแต่ละฉบับ ต่อมา พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติม ป.พ.พ. (ฉบับที่ 23) พ.ศ. 2565 ได้แก้ไขมาตรา 1238 ให้บริษัทจำกัดควบรวมกันได้สองลักษณะ ได้แก่ Amalgamation (A + B = C) และ Statutory Merger (A + B = A) ทำให้บริษัทเป้าหมายสามารถควบรวมเข้าสู่บริษัทผู้ซื้อได้โดยตรง โดยบริษัทผู้ซื้อยังคงสถานะเดิมไว้ (มาตรา 1238 (2))
ผลกระทบเชิงธุรกิจ Business Consequences
- Money (ผลทางภาษีอากร): การควบรวมตาม ป.พ.พ. อาจได้รับยกเว้นภาษีเงินได้นิติบุคคล ภาษีมูลค่าเพิ่ม ภาษีธุรกิจเฉพาะ และอากรแสตมป์ตามเงื่อนไขที่กฎหมายภาษีกำหนด (เช่นเดียวกับ EBT หากปฏิบัติตามเงื่อนไขของกรมสรรพากร) ทั้งนี้ ประมวลรัษฎากร มาตรา 74 (1) (ข) ให้ตีราคาทรัพย์สินตามราคาตลาดในวันที่ควบเข้ากัน แต่ไม่ให้ถือว่าราคาดังกล่าวเป็นรายได้หรือรายจ่ายของบริษัทเดิม และให้บริษัทใหม่อันได้ควบเข้ากันถือราคาทรัพย์สินตามที่ปรากฏในบัญชีของบริษัทเดิม และประมวลรัษฎากร มาตรา 77/1 (8) (ฉ) ไม่ถือว่าสินค้าคงเหลือและทรัพย์สิน ณ วันเลิกประกอบกิจการของผู้ประกอบการที่ควบเข้ากันเป็นการขายเพื่อเสียภาษีมูลค่าเพิ่ม หากผู้ประกอบการใหม่อันได้ควบเข้ากันอยู่ในบังคับต้องเสียภาษีมูลค่าเพิ่ม อย่างไรก็ดี บทบัญญัติของประมวลรัษฎากรทั้งสองมาตรานี้ใช้ถ้อยคำว่า "ใหม่อันได้ควบเข้ากัน" ซึ่งตรงกับการควบรวมกันโดยเป็นบริษัทขึ้นใหม่ตาม ป.พ.พ. มาตรา 1238 (1) ส่วนการควบรวมที่บริษัทหนึ่งยังคงมีสภาพเป็นนิติบุคคลตาม ป.พ.พ. มาตรา 1238 (2) ตัวบทของมาตราเหล่านี้มิได้กล่าวถึงโดยตรง จึงต้องตรวจแนวปฏิบัติของกรมสรรพากรก่อนนำไปใช้ สำหรับพระราชกฤษฎีกาที่ให้ยกเว้นภาษีแต่ละประเภท รวมทั้งเงื่อนไขของแต่ละกรณี ต้องตรวจสอบเป็นรายกรณีก่อนอ้างสิทธิยกเว้น [ต้องยืนยันแหล่งที่มา]
- Control (โครงสร้างผู้ถือหุ้นหลังการควบรวม): ผู้ถือหุ้นของทั้งสองบริษัทจะกลายเป็นผู้ถือหุ้นของบริษัทที่คงอยู่หรือบริษัทใหม่ตามการจัดสรรหุ้นที่ที่ประชุมร่วมของผู้ถือหุ้นพิจารณาตาม ป.พ.พ. มาตรา 1240/1 (4) ซึ่งในทางปฏิบัติมักกำหนดเป็น "อัตราส่วนการแปลงหุ้น" (Share Swap Ratio) ในร่างข้อเสนอการควบรวม
- Evidence/Timing: กฎหมายกำหนดให้เจ้าหนี้ส่งคำคัดค้านได้ภายในหนึ่งเดือนนับแต่วันที่ได้รับหนังสือบอกกล่าว (มาตรา 1240) และให้ประชุมร่วมของผู้ถือหุ้นเสร็จสิ้นภายในหกเดือนนับแต่วันที่บริษัทใดบริษัทหนึ่งลงมติเป็นรายหลังสุด ขยายได้แต่รวมแล้วต้องไม่เกินหนึ่งปี (ป.พ.พ. มาตรา 1240/1) ทำให้กระบวนการควบรวมต้องวางแผนเวลาล่วงหน้าให้สอดคล้องกับกำหนดเหล่านี้
กรอบกฎหมายและ Claim Ledger Legal Framework
| Claim ID | ข้อความทางกฎหมายที่ยืนยัน | ฐานกฎหมายปฐมภูมิ | ตำแหน่งในแหล่ง | สถานะ |
|---|---|---|---|---|
| C-SHARE-08-01 | บริษัทจำกัดจะควบรวมเข้าด้วยกันเป็นบริษัทใหม่ หรือควบรวมเข้าด้วยกันโดยคงอยู่บริษัทใดบริษัทหนึ่งก็ได้ | ป.พ.พ. มาตรา 1238 (แก้ไข 2565) | ลักษณะ 22 หมวด 4 บริษัทจำกัด ส่วนที่ 9 การควบรวมบริษัทจำกัด | แก้ไขแล้ว — LAS Audit |
| C-SHARE-08-02 | การควบบริษัทต้องได้รับความยินยอมด้วยมติพิเศษของที่ประชุมใหญ่ผู้ถือหุ้นของแต่ละบริษัท ซึ่งต้องได้คะแนนเสียงข้างมากไม่ต่ำกว่าสามในสี่ของจำนวนเสียงทั้งหมดของผู้ถือหุ้นที่มาประชุมและมีสิทธิออกเสียงลงคะแนน และบริษัทต้องนำมติไปจดทะเบียนภายในสิบสี่วันนับแต่วันลงมติ | ป.พ.พ. มาตรา 1238 (มติพิเศษ) มาตรา 1194 (คะแนนเสียงสามในสี่) และมาตรา 1239 (จดทะเบียนมติภายในสิบสี่วัน) | ลักษณะ 22 หมวด 4 บริษัทจำกัด (มาตรา 1238 และมาตรา 1239 อยู่ในส่วนที่ 9 การควบรวมบริษัทจำกัด) | แก้ไขแล้ว — LAS Audit |
| C-SHARE-08-03 | เมื่อมีมติพิเศษให้ควบรวมแล้ว หากมีผู้ถือหุ้นที่เข้าร่วมประชุมคัดค้านการควบรวม บริษัทต้องจัดให้มีผู้ซื้อหุ้นของผู้ถือหุ้นนั้นในราคาที่ตกลงกัน หรือในกรณีที่ตกลงกันไม่ได้ให้ใช้ราคาตามที่ผู้ประเมินราคากำหนด (การแต่งตั้งผู้ประเมินราคาเป็นไปตามกฎกระทรวงตามที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1239/1 วรรคสอง) หากผู้ถือหุ้นไม่ยอมขายภายในสิบสี่วันนับแต่วันที่ได้รับคำเสนอขอซื้อ ให้บริษัทดำเนินการควบรวมต่อไปได้ และให้ถือว่าผู้ถือหุ้นนั้นเป็นผู้ถือหุ้นของบริษัทที่ควบรวม | ป.พ.พ. มาตรา 1239/1 | ลักษณะ 22 หมวด 4 บริษัทจำกัด ส่วนที่ 9 การควบรวมบริษัทจำกัด | แก้ไขแล้ว — LAS Audit |
| C-SHARE-08-04 | บริษัทต้องมีหนังสือบอกกล่าวมติไปยังเจ้าหนี้ตามรายชื่อที่ปรากฏในบัญชีของบริษัท ณ วันที่ที่ประชุมผู้ถือหุ้นลงมติ และโฆษณามติทางหนังสือพิมพ์รายวันที่แพร่หลาย ภายในสิบสี่วันนับแต่วันลงมติ โดยกำหนดให้เจ้าหนี้ส่งคำคัดค้านภายในหนึ่งเดือนนับแต่วันที่ได้รับหนังสือบอกกล่าว และหากมีการคัดค้าน บริษัทจะควบรวมมิได้จนกว่าจะได้ชำระหนี้หรือได้ให้ประกันเพื่อหนี้นั้น | ป.พ.พ. มาตรา 1240 (แก้ไข 2565) | ลักษณะ 22 หมวด 4 บริษัทจำกัด ส่วนที่ 9 การควบรวมบริษัทจำกัด | แก้ไขแล้ว — LAS Audit |
| C-SHARE-08-05 | บริษัทใหม่หรือบริษัทที่คงอยู่ ย่อมได้ไปทั้งทรัพย์สิน หนี้ สิทธิ หน้าที่ และความรับผิดชอบของบริษัทเดิมที่ได้มาควบรวมกันนั้นทั้งหมด (Universal Succession) | ป.พ.พ. มาตรา 1243 | ลักษณะ 22 หมวด 4 บริษัทจำกัด ส่วนที่ 9 การควบรวมบริษัทจำกัด | แก้ไขแล้ว — LAS Audit |
ตารางเปรียบเทียบ: Amalgamation, Merger และ EBT
| มิติการพิจารณา | 1. การควบเกิดบริษัทใหม่ (Amalgamation) | 2. การควบรวมคงอยู่ (Statutory Merger) | 3. การโอนกิจการทั้งหมด (EBT) |
|---|---|---|---|
| สถานะนิติบุคคล | A + B สิ้นสภาพไป → เกิด C ใหม่ | B สิ้นสภาพไป → A คงอยู่ต่อไป | A และ B ยังคงมีสภาพเป็นนิติบุคคลอยู่ทั้งคู่ (หาก B จะเลิกบริษัทภายหลังโอนกิจการโดยมติของที่ประชุมใหญ่ ต้องมีมติพิเศษตามมาตรา 1236 (4)) |
| การโอนสิทธิและหน้าที่ | Universal Succession ตามกฎหมาย | Universal Succession ตามกฎหมาย | โอนแยกเป็นรายการ: สิทธิเรียกร้องโอนเป็นหนังสือและยกขึ้นต่อสู้ลูกหนี้ได้เมื่อบอกกล่าวการโอนหรือลูกหนี้ยินยอม (มาตรา 306) ส่วนหนี้ต้องแปลงหนี้ใหม่โดยเจ้าหนี้เป็นคู่สัญญา (มาตรา 350) |
| ผลต่อใบอนุญาตประกอบธุรกิจ | การสืบสิทธิตามมาตรา 1243 ครอบคลุมทรัพย์สิน หนี้ สิทธิ หน้าที่ และความรับผิดชอบ ส่วนใบอนุญาตแต่ละประเภทต้องตรวจกฎหมายเฉพาะว่ารับรองการสืบสิทธิหรือต้องขอเปลี่ยนแปลงหรือขอใหม่ [ต้องยืนยันมาตรา] | A ยังคงมีสภาพเป็นนิติบุคคลตามมาตรา 1238 (2) ส่วนผลต่อใบอนุญาตแต่ละใบต้องตรวจกฎหมายเฉพาะและดุลพินิจของหน่วยงานผู้อนุญาต [ต้องยืนยันมาตรา] | ต้องตรวจกฎหมายเฉพาะของใบอนุญาตแต่ละประเภทว่าโอนได้หรือต้องขอใบอนุญาตใหม่ [ต้องยืนยันมาตรา] |
| การชำระบัญชี | ไม่ต้องชำระบัญชี เพราะบริษัทที่ควบรวมกันหมดสภาพจากการเป็นนิติบุคคล (มาตรา 1238 และมาตรา 1242) และบริษัทที่ควบรวมได้ไปซึ่งทรัพย์สินและหนี้สินทั้งหมด (มาตรา 1243) (ข้อสรุปนี้เป็นผลจากการตีความ) | ไม่ต้องชำระบัญชี เพราะบริษัทอื่นที่ควบรวมกันหมดสภาพจากการเป็นนิติบุคคล ส่วนบริษัทที่คงอยู่ยังคงมีสภาพเป็นนิติบุคคลต่อไป (มาตรา 1238 (2) และมาตรา 1242 (2)) อีกทั้งบริษัทที่ควบรวมได้ไปซึ่งทรัพย์สินและหนี้สินทั้งหมด (มาตรา 1243) (ข้อสรุปนี้เป็นผลจากการตีความ) | หากบริษัทผู้โอนต้องจดทะเบียนเลิกและมีการชำระบัญชีในรอบระยะเวลาบัญชีที่โอนกิจการนั้น ให้ตีราคาทรัพย์สินตามราคาตลาดในวันที่จดทะเบียนเลิกเพื่อคำนวณกำไรสุทธิสำหรับภาษีเงินได้นิติบุคคล (ประมวลรัษฎากร มาตรา 74 (1) (ค)) บทบัญญัตินี้มิใช่บทยกเว้นภาษี ส่วนการยกเว้นภาษีเป็นไปตามเงื่อนไขของพระราชกฤษฎีกาที่ใช้บังคับและแนวปฏิบัติของกรมสรรพากร [ต้องยืนยันแหล่งที่มา] |
สำหรับการโอนกิจการทั้งหมดและการโอนกิจการบางส่วนของบริษัทจำกัด ซึ่งเป็นการโอนทรัพย์สิน สิทธิ หนี้ และลูกจ้างเป็นรายการ โดยบริษัทผู้โอนและบริษัทผู้รับโอนยังคงมีสภาพเป็นนิติบุคคลอยู่ในขณะโอน ประเด็นเรื่องอำนาจอนุมัติของกรรมการและที่ประชุมใหญ่ผู้ถือหุ้น การโอนสิทธิเรียกร้องและการแปลงหนี้ใหม่ การโอนลูกจ้างโดยความยินยอมของลูกจ้างแต่ละคน การคุ้มครองผู้ถือหุ้นส่วนน้อย และเงื่อนไขทางภาษี อธิบายไว้ในบทความเรื่อง การโอนกิจการทั้งหมดและบางส่วนของบริษัทจำกัด (LAS Share EP33)
ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1239/1 เมื่อมีมติพิเศษให้ควบรวมแล้ว หากมีผู้ถือหุ้นที่เข้าร่วมประชุมคัดค้านการควบรวมบริษัท บริษัท "ต้องจัดให้มีผู้ซื้อหุ้นของผู้ถือหุ้นดังกล่าว" ในราคาที่ตกลงกัน หากตกลงกันไม่ได้ ให้ใช้ราคาที่ผู้ประเมินราคากำหนด (การแต่งตั้งผู้ประเมินราคาเป็นไปตามกฎกระทรวงตามที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1239/1 วรรคสอง) หากผู้ถือหุ้นที่คัดค้านยังคงปฏิเสธไม่ยอมขายหุ้นภายใน 14 วันนับแต่ได้รับคำเสนอขอซื้อ กฎหมายกำหนดว่า ให้ดำเนินการควบบริษัทต่อไปได้ และถือว่าผู้คัดค้านนั้นเป็นผู้ถือหุ้นของบริษัทที่คงอยู่หรือบริษัทใหม่โดยผลของกฎหมาย
การคุ้มครองเจ้าหนี้ตามมาตรา 1240
บริษัทที่ประสงค์จะควบรวมต้องปฏิบัติตามขั้นตอนคุ้มครองเจ้าหนี้ตามมาตรา 1240 อย่างเคร่งครัด:
- โฆษณามติควบรวมทางหนังสือพิมพ์รายวันที่แพร่หลาย ภายในสิบสี่วันนับแต่วันที่ลงมติ
- มีหนังสือบอกกล่าวมติไปยังเจ้าหนี้ตามรายชื่อที่ปรากฏในบัญชีของบริษัท ณ วันที่ที่ประชุมผู้ถือหุ้นลงมติ ภายในสิบสี่วันนับแต่วันลงมติ โดยกำหนดให้เจ้าหนี้ส่งคำคัดค้านภายใน 1 เดือน นับแต่วันที่ได้รับหนังสือ
- หากมีเจ้าหนี้คัดค้าน บริษัทจะดำเนินการควบรวมมิได้ เว้นแต่จะได้ชำระหนี้ให้แก่เจ้าหนี้แล้ว หรือได้ให้ประกันเพื่อหนี้นั้น
การวางแผนเวลาและแหล่งเงินทุนในช่วงที่มีการคัดค้านของเจ้าหนี้และผู้ถือหุ้น
ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1240 มิได้กำหนดเหตุแห่งการคัดค้านของเจ้าหนี้ไว้ และมิได้กำหนดให้เจ้าหนี้ต้องพิสูจน์ว่าบริษัทที่ควบรวมมีหนี้สินล้นพ้นตัว เจ้าหนี้ตามรายชื่อในบัญชีของบริษัท ณ วันที่ที่ประชุมผู้ถือหุ้นลงมติจึงส่งคำคัดค้านได้ภายในหนึ่งเดือนนับแต่วันที่ได้รับหนังสือบอกกล่าว และเมื่อมีการคัดค้านแล้ว บริษัทจะควบรวมมิได้จนกว่าจะได้ชำระหนี้หรือได้ให้ประกันเพื่อหนี้นั้น ความเสี่ยงด้านหนี้สินล้นพ้นตัวหรืออัตราส่วนหนี้สินต่อทุนจึงเป็นข้อพิจารณาเชิงพาณิชย์ที่ผู้ควบรวมควรประเมินไว้ล่วงหน้า เพื่อเตรียมรับคำคัดค้านที่อาจเกิดขึ้น
เนื่องจากกำหนดหนึ่งเดือนนับจากวันที่เจ้าหนี้แต่ละรายได้รับหนังสือ ช่วงเวลารอคำคัดค้าน (Dead Period) จึงสิ้นสุดไม่พร้อมกันทุกราย ในทางปฏิบัติซึ่งมิใช่ข้อบังคับของตัวบท บริษัทควรจัดทำบัญชีรายชื่อเจ้าหนี้ทั้งหมด ณ วันลงมติให้ครบถ้วนก่อนส่งหนังสือ ส่งหนังสือด้วยวิธีที่พิสูจน์วันที่เจ้าหนี้ได้รับได้ เช่น ไปรษณีย์ตอบรับ (ส่วนการส่งหนังสือบอกกล่าวมติภายในสิบสี่วันนับแต่วันลงมติเป็นหน้าที่ตามมาตรา 1240 มิใช่เพียงแนวปฏิบัติ) และวางแผนกระแสเงินสดโดยคำนวณช่วงรอจากวันที่เจ้าหนี้รายสุดท้ายได้รับหนังสือ ทั้งนี้ ก่อนเริ่มกระบวนการควรตรวจข้อบังคับของแต่ละบริษัทด้วยว่ามีข้อกำหนดที่เกี่ยวข้องกับการควบรวมหรือไม่
สำหรับผู้ถือหุ้นที่เข้าร่วมประชุมและคัดค้าน ป.พ.พ. มาตรา 1239/1 กำหนดให้บริษัทต้องจัดให้มีผู้ซื้อหุ้นของผู้ถือหุ้นนั้น มิได้ให้บริษัทซื้อหุ้นของตนเอง และมาตรา 1143 ห้ามบริษัทจำกัดเป็นเจ้าของถือหุ้นของตนเอง ผู้ซื้อจึงอาจเป็นผู้ถือหุ้นรายอื่นหรือบุคคลภายนอก บริษัทควรเตรียมแหล่งเงินทุนของผู้ซื้อไว้ล่วงหน้า เพราะตัวบทกำหนดเกณฑ์ราคาไว้เพียงสองทาง คือราคาที่ตกลงกัน หรือราคาที่ผู้ประเมินราคากำหนดเมื่อตกลงกันไม่ได้ (การแต่งตั้งผู้ประเมินเป็นไปตามกฎกระทรวงตามที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1239/1 วรรคสอง) ราคาตลาดหรือราคาที่ผู้ถือหุ้นเรียกร้องจึงมิใช่เกณฑ์โดยลำพัง ผู้ถือหุ้นมีเวลาสิบสี่วันนับแต่วันที่ได้รับคำเสนอขอซื้อในการตัดสินใจขาย หากไม่ยอมขาย บริษัทดำเนินการควบรวมต่อไปได้ และให้ถือว่าผู้ถือหุ้นนั้นเป็นผู้ถือหุ้นของบริษัทที่ควบรวม
ข้อต่อสู้ของผู้คัดค้านกับบริษัท Devil's Advocate
| ข้อโต้แย้งของผู้ถือหุ้นคัดค้าน / เจ้าหนี้ | ข้อต่อสู้ของบริษัทตามกฎหมายไทย | หลักฐานที่ชี้ขาด |
|---|---|---|
| ผู้ถือหุ้นส่วนน้อยไม่ยอมรับการควบรวม และขอให้ระงับการจดทะเบียน | บริษัทได้ปฏิบัติตามขั้นตอนจัดให้มีผู้ซื้อหุ้นในราคาที่ตกลงกันหรือราคาที่ผู้ประเมินราคากำหนดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1239/1 ครบถ้วนแล้ว และเมื่อผู้ถือหุ้นไม่ยอมขายภายในสิบสี่วันนับแต่ได้รับคำเสนอขอซื้อ บริษัทดำเนินการควบรวมต่อไปได้ การคัดค้านจึงไม่อาจยับยั้งการควบรวมได้ | รายงานผลการประเมินราคาและหนังสือเสนอซื้อหุ้น |
| เจ้าหนี้อ้างว่าบริษัทที่ควบรวมจะมีหนี้สินล้นพ้นตัว จึงคัดค้านการควบ | บริษัทได้ชำระหนี้แก่เจ้าหนี้ที่คัดค้านแล้ว หรือได้ให้ประกันเพื่อหนี้นั้น เช่น หนังสือค้ำประกันของธนาคาร (Bank Guarantee) ตามมาตรา 1240 ส่วนการวางทรัพย์ ณ สำนักงานวางทรัพย์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 331 เป็นวิธีให้ผู้ชำระหนี้หลุดพ้นจากหนี้เมื่อเจ้าหนี้บอกปัดไม่ยอมรับชำระหรือไม่สามารถรับชำระได้ มิใช่การให้ประกัน | หลักฐานการชำระหนี้หรือหนังสือค้ำประกันของธนาคาร |
| คู่ค้าอ้างว่าสัญญาการค้าห้ามโอนเปลี่ยนมือ (Change of Control) | การควบรวมไม่ว่าลักษณะใดเป็นการสืบสิทธิโดยผลของกฎหมายตามมาตรา 1243 (Universal Succession) มิใช่การโอนสิทธิเรียกร้องทั่วไป ส่วนข้อสัญญาที่ห้ามโอนหรือให้สิทธิเลิกสัญญาเมื่อมีการควบรวมหรือเปลี่ยนแปลงอำนาจควบคุม ต้องตรวจถ้อยคำเป็นรายฉบับว่าให้สิทธิคู่สัญญาเลิกสัญญาหรือเรียกค่าเสียหายหรือไม่ (ข้อสรุปนี้เป็นผลจากการตีความ) | ข้อความในสัญญาการค้า และประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1243 ว่าด้วยการสืบสิทธิ (บริษัทที่ควบรวมย่อมได้ไปซึ่งทรัพย์สิน หนี้ สิทธิ หน้าที่ และความรับผิดชอบของบริษัทเดิม) |
ตัวอย่างสถานการณ์จำลอง Worked Example
ข้อเท็จจริงสมมติ: บริษัท A จำกัด (ธุรกิจโรงแรม) ควบรวมเข้ากับ บริษัท B จำกัด (ธุรกิจบริการจัดเลี้ยง) โดยเลือกใช้วิธี Merger ให้บริษัท A คงอยู่ต่อไป บริษัท B สิ้นสภาพไป
การดำเนินการ: (1) จัดประชุมวิสามัญผู้ถือหุ้น (EGM) ของทั้งสองบริษัท มีมติพิเศษเห็นชอบ 85% และนำมติไปจดทะเบียนภายในสิบสี่วันนับแต่วันลงมติ (มาตรา 1239), (2) ส่งหนังสือบอกกล่าวมติถึงเจ้าหนี้ตามรายชื่อในบัญชี ณ วันลงมติ และโฆษณามติทางหนังสือพิมพ์รายวันที่แพร่หลายภายในสิบสี่วันนับแต่วันลงมติ โดยให้เจ้าหนี้ส่งคำคัดค้านภายในหนึ่งเดือนนับแต่วันที่ได้รับหนังสือ (มาตรา 1240) มีเจ้าหนี้ของบริษัท B คัดค้านหนี้ 5 ล้านบาท บริษัท A นำเงิน 5 ล้านบาทไปชำระหนี้ทันที, (3) กรรมการเรียกประชุมร่วมกันของผู้ถือหุ้นทั้งสองบริษัท (Joint General Meeting) ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1240/1 ให้เสร็จสิ้นภายในหกเดือนนับแต่วันที่บริษัทใดบริษัทหนึ่งลงมติให้ควบรวมเป็นรายหลังสุด (ขยายได้โดยมติของที่ประชุมร่วม แต่รวมแล้วต้องไม่เกินหนึ่งปี) โดยมีผู้ถือหุ้นถือหุ้นรวมกันไม่น้อยกว่ากึ่งหนึ่งของจำนวนหุ้นทั้งหมดของแต่ละบริษัทมาประชุมเป็นองค์ประชุม (ป.พ.พ. มาตรา 1240/2) เพื่อพิจารณาชื่อ วัตถุประสงค์ ทุนเรือนหุ้น การจัดสรรหุ้นตามข้อเสนอการควบรวม หนังสือบริคณห์สนธิ ข้อบังคับ และเลือกตั้งกรรมการของบริษัทที่ควบรวม, (4) คณะกรรมการบริษัทที่ควบรวมขอจดทะเบียนการควบรวม ณ กรมพัฒนาธุรกิจการค้า (DBD) พร้อมหนังสือบริคณห์สนธิและข้อบังคับที่ที่ประชุมร่วมอนุมัติแล้ว ภายในสิบสี่วันนับแต่วันที่เสร็จสิ้นการประชุมร่วม (มาตรา 1241) บริษัท A ได้ไปซึ่งทรัพย์สิน หนี้ สิทธิ หน้าที่ และความรับผิดชอบของบริษัท B ทั้งหมดตามมาตรา 1243 รวมทั้งสัญญาจัดเลี้ยง
Checklist 10 จุดตรวจการควบรวมกิจการ
- เตรียมร่างข้อเสนอการควบรวม (เป็นแนวปฏิบัติ มิใช่ข้อบังคับของกฎหมาย) ระบุอัตราส่วนการแลกหุ้น (Share Swap Ratio) เพื่อเสนอที่ประชุมร่วมพิจารณาจัดสรรหุ้นตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1240/1 (4) และตรวจว่าทุนเรือนหุ้นของบริษัทที่ควบรวมไม่น้อยกว่าทุนเรือนหุ้นของบริษัทเดิมอันมาควบรวม (ป.พ.พ. มาตรา 1240/1 (3))
- ตรวจว่าการควบรวมเข้าเกณฑ์การแจ้งผลภายในเจ็ดวันนับแต่วันที่รวมธุรกิจ หรือการขออนุญาตก่อนรวมธุรกิจ ตามมาตรา 51 แห่งพระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 หรือไม่ และเข้าข้อยกเว้นการปรับโครงสร้างภายในกลุ่มหรือไม่ โดยเกณฑ์ตามประกาศของคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าต้องตรวจเพิ่มเติม [ต้องยืนยันแหล่งที่มา]
- จัดประชุม EGM ของแต่ละบริษัทเพื่อลงมติพิเศษอนุมัติการควบบริษัท (คะแนนเสียงข้างมากไม่ต่ำกว่าสามในสี่ของจำนวนเสียงทั้งหมดของผู้ถือหุ้นที่มาประชุมและมีสิทธิออกเสียงลงคะแนน ตามมาตรา 1238 และมาตรา 1194) และนำมติไปจดทะเบียนภายในสิบสี่วันนับแต่วันลงมติ (มาตรา 1239)
- จัดให้มีผู้ซื้อหุ้นของผู้ถือหุ้นที่เข้าร่วมประชุมและคัดค้านการควบรวม ในราคาที่ตกลงกัน หากตกลงกันไม่ได้ให้ใช้ราคาตามที่ผู้ประเมินราคากำหนด โดยการแต่งตั้งผู้ประเมินเป็นไปตามกฎกระทรวง (ป.พ.พ. มาตรา 1239/1) และจัดทำหนังสือเสนอซื้อหุ้นส่งไปยังผู้ถือหุ้นที่คัดค้านพร้อมกำหนดเวลาตอบรับ 14 วันนับแต่วันที่ได้รับคำเสนอขอซื้อ
- โฆษณามติทางหนังสือพิมพ์รายวันที่แพร่หลายและส่งหนังสือบอกกล่าวมติแก่เจ้าหนี้ตามรายชื่อในบัญชี ณ วันลงมติ ภายในสิบสี่วันนับแต่วันลงมติ โดยกำหนดให้เจ้าหนี้ส่งคำคัดค้านภายในหนึ่งเดือนนับแต่วันที่ได้รับหนังสือ (มาตรา 1240)
- ชำระหนี้หรือวางหลักประกันแก่เจ้าหนี้ที่ยื่นคำคัดค้านจนครบถ้วน
- จัดประชุมผู้ถือหุ้นของบริษัทที่จะควบรวมร่วมกัน (Joint Meeting) ตาม ป.พ.พ. มาตรา 1240/1 ให้เสร็จสิ้นภายในหกเดือนนับแต่วันที่บริษัทใดบริษัทหนึ่งลงมติให้ควบรวมเป็นรายหลังสุด เว้นแต่ที่ประชุมลงมติขยายเวลา แต่รวมแล้วต้องไม่เกินหนึ่งปี โดยต้องมีผู้ถือหุ้นถือหุ้นรวมกันไม่น้อยกว่ากึ่งหนึ่งของจำนวนหุ้นทั้งหมดของแต่ละบริษัทมาประชุม (ป.พ.พ. มาตรา 1240/2)
- ที่ประชุมร่วมพิจารณาชื่อบริษัท ทุนเรือนหุ้น (ซึ่งต้องไม่น้อยกว่าทุนเรือนหุ้นของบริษัทเดิมอันมาควบรวม) วัตถุประสงค์ การจัดสรรหุ้น และเลือกตั้งกรรมการของบริษัทที่ควบรวม (ป.พ.พ. มาตรา 1240/1)
- คณะกรรมการบริษัทที่ควบรวมยื่นขอจดทะเบียนการควบรวมพร้อมหนังสือบริคณห์สนธิและข้อบังคับที่ที่ประชุมอนุมัติแล้วต่อนายทะเบียน ณ DBD ภายในสิบสี่วันนับแต่วันที่เสร็จสิ้นการประชุมร่วม (มาตรา 1241)
- ตรวจเงื่อนไขการยกเว้นภาษีเงินได้นิติบุคคล ภาษีมูลค่าเพิ่ม ภาษีธุรกิจเฉพาะ และอากรแสตมป์สำหรับการควบรวม ตามประมวลรัษฎากร มาตรา 74 (1) (ข) และมาตรา 77/1 (8) (ฉ) และพระราชกฤษฎีกาที่เกี่ยวข้อง รวมทั้งขั้นตอนและกำหนดเวลาที่ต้องปฏิบัติต่อกรมสรรพากร เช่น การยื่นรายการและเสียภาษีแทนบริษัทเดิมตามประมวลรัษฎากร มาตรา 73 และการแจ้งเลิกประกอบกิจการของผู้ประกอบการจดทะเบียนเดิมกับการยื่นคำขอจดทะเบียนภาษีมูลค่าเพิ่มของนิติบุคคลใหม่ภายในสิบห้าวันนับแต่วันที่จดทะเบียนนิติบุคคลใหม่ตามมาตรา 85/14 ทั้งนี้ บทบัญญัติเหล่านี้กล่าวถึงบริษัทหรือนิติบุคคลใหม่อันได้ควบเข้ากัน ส่วนการควบรวมที่บริษัทหนึ่งยังคงอยู่ตาม ป.พ.พ. มาตรา 1238 (2) ตัวบทมิได้กล่าวถึงโดยตรง จึงต้องตรวจแนวปฏิบัติของกรมสรรพากรเพิ่มเติม
คำถามที่พบบ่อย Frequently Asked Questions
อ้างอิง — References
- ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ (ฉบับแก้ไขเพิ่มเติม พ.ศ. 2565) มาตรา 1238 ถึงมาตรา 1243
- พระราชบัญญัติบริษัทมหาชนจำกัด พ.ศ. 2535 มาตรา 146
- พระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 (แก้ไขเพิ่มเติมถึงฉบับที่ 9 พ.ศ. 2568) มาตรา 13 และมาตรา 118
- ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 331 มาตรา 1143 และมาตรา 1194
- พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 มาตรา 51
- ประมวลรัษฎากร มาตรา 73 มาตรา 74 (1) (ข) และ (ค) มาตรา 77/1 (8) (ฉ) และมาตรา 85/14
- พระราชกฤษฎีกาออกตามความในประมวลรัษฎากรว่าด้วยการยกเว้นรัษฎากร (ฉบับที่เกี่ยวข้องกับการควบรวม) [ต้องยืนยันแหล่งที่มา]
- สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา — ระบบสืบค้นกฎหมาย (OCS)