ตรวจสอบสถานะความเสี่ยงด้านกฎหมายการแข่งขันทางการค้าและอำนาจเหนือตลาดในการควบรวมกิจการ (Antitrust & Merger Control Due Diligence: TCCT Compliance)
เช็กลิสต์ พ.ร.บ.การแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560, การจำแนกเกณฑ์ "การแจ้งผลการรวมธุรกิจ" (Post-merger Notification ภายใน 7 วัน) กับ "การขออนุญาตล่วงหน้า" (Pre-merger Approval จาก กขค.), นิยามผู้ประกอบธุรกิจซึ่งมีอำนาจเหนือตลาดตามมาตรา 5 และเกณฑ์ส่วนแบ่งตลาดและยอดเงินขายที่คณะกรรมการประกาศกำหนด, และความเสี่ยงค่าปรับทางปกครองสูงสุด 0.5% ของมูลค่าธุรกรรม ✓

ภูมิทัศน์กฎหมายการควบคุมการรวมธุรกิจ (Merger Control) ในประเทศไทย

การกำกับดูแลการรวมธุรกิจในประเทศไทยภายใต้ พ.ร.บ.การแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 มุ่งเน้นการป้องกันการสร้างอำนาจเหนือตลาดที่อาจส่งผลกระทบต่อสภาวะการแข่งขันที่เสรีและเป็นธรรม การเข้าซื้อหุ้น ซื้อสินทรัพย์ หรือการควบรวมกิจการในไทยไม่สามารถพิจารณาเพียงแค่มุมมองทางแพ่งและพาณิชย์ แต่ต้องทำการประเมินภาระหน้าที่ตามกฎหมายแข่งขันทางการค้าตั้งแต่ระยะจัดทำ DD (Due Diligence)

มาตรา 51 แห่ง พ.ร.บ.การแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 บัญญัติให้การรวมธุรกิจหมายความรวมถึง การที่ผู้ผลิตรวมกับผู้ผลิต ผู้จำหน่ายรวมกับผู้จำหน่าย ผู้ผลิตรวมกับผู้จำหน่าย หรือผู้บริการรวมกับผู้บริการ อันมีผลให้สถานะของธุรกิจหนึ่งคงอยู่และอีกธุรกิจหนึ่งสิ้นสุดลงหรือเกิดเป็นธุรกิจใหม่ขึ้น การเข้าซื้อสินทรัพย์ทั้งหมดหรือบางส่วนของธุรกิจอื่น และการเข้าซื้อหุ้นทั้งหมดหรือบางส่วนของธุรกิจอื่นไม่ว่าโดยทางตรงหรือทางอ้อม เพื่อควบคุมนโยบายการบริหารธุรกิจ การอำนวยการ หรือการจัดการตามหลักเกณฑ์ที่คณะกรรมการประกาศกำหนด การซื้อหุ้นหรือสินทรัพย์จึงมิได้เข้าข่ายการรวมธุรกิจทุกกรณี นอกจากนี้ หน้าที่แจ้งผลตามมาตรา 51 วรรคหนึ่งและหน้าที่ขออนุญาตตามมาตรา 51 วรรคสอง มิให้ใช้บังคับกับการรวมธุรกิจเพื่อปรับโครงสร้างภายในของผู้ประกอบธุรกิจที่มีความสัมพันธ์กันทางนโยบายหรืออำนาจสั่งการตามหลักเกณฑ์ที่คณะกรรมการประกาศกำหนด

องค์กรกำกับดูแลหลักคือ คณะกรรมการการแข่งขันทางการค้า (กขค.) และ สำนักงานคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้า (สำนักงาน กขค.) ซึ่งมีอำนาจในการตรวจสอบอนุมัติ รวมถึงลงโทษปรับทางปกครองหรือสั่งการให้แก้ไขโครงสร้างการรวมธุรกิจหากพบการกระทำที่ฝ่าฝืนกฎหมาย

ผลกระทบเชิงธุรกิจ Business Consequences

การละเลยขั้นตอน Antitrust & Merger Control Due Diligence นำมาซึ่งความเสี่ยงที่กระทบต่อมูลค่าและสถานะของดีล M&A ดังนี้:

1. ดีล M&A ถูก กขค. สั่งระงับและสั่งปรับหลายสิบล้านบาท: หากเข้าข่ายต้องขออนุญาตล่วงหน้าแต่ไม่ได้ยื่น ยอดปรับทางปกครองสูงสุดถึงร้อยละ 0.5 ของมูลค่าธุรกรรม ซึ่งในดีลขนาดใหญ่คิดเป็นมูลค่ามหาศาล
2. สัญญาซื้อขายหุ้นปิดดีลไม่ได้เพราะยังไม่ได้รับอนุญาต: หากปิดดีลก่อนได้รับอนุญาต นอกจากค่าปรับทางปกครองตามมาตรา 81 แล้ว เมื่อคณะกรรมการมีหลักฐานอันควรเชื่อได้ว่าผู้ประกอบธุรกิจฝ่าฝืนหรือจะฝ่าฝืนมาตรา 51 วรรคสอง คณะกรรมการมีอำนาจสั่งเป็นหนังสือให้ระงับ หยุด หรือแก้ไขเปลี่ยนแปลงการกระทำนั้นได้ตามมาตรา 60 และผู้ได้รับคำสั่งต้องปฏิบัติตามมาตรา 62 ซึ่งอาจก่อให้เกิดความเสียหายเชิงโครงสร้างและการดำเนินงาน
3. การโต้แย้งคำสั่งของคณะกรรมการต่อศาลปกครอง: ผู้ประกอบธุรกิจซึ่งได้รับแจ้งคำสั่งของคณะกรรมการและไม่เห็นด้วยกับคำสั่งดังกล่าวมีสิทธิฟ้องคดีต่อศาลปกครองภายในหกสิบวันนับแต่วันที่ได้รับแจ้งคำสั่ง (มาตรา 52 วรรคท้าย) และผู้ประกอบธุรกิจซึ่งได้รับแจ้งคำสั่งให้ระงับ หยุด หรือแก้ไขเปลี่ยนแปลงการกระทำตามมาตรา 60 และไม่เห็นด้วยกับคำสั่งนั้น ก็มีสิทธิฟ้องคดีต่อศาลปกครองภายในหกสิบวันนับแต่วันที่ได้รับแจ้งคำสั่งเช่นเดียวกัน (มาตรา 60) ส่วนสิทธิของคู่แข่งหรือผู้มีส่วนได้เสียอื่นในการฟ้องขอให้เพิกถอนคำสั่งอนุญาต ต้องพิจารณาตามกฎหมายว่าด้วยการจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง [ต้องยืนยันมาตรา] ซึ่งอาจทำให้ดีลตกอยู่ในภาวะไม่แน่นอนเป็นเวลานาน

กรอบกฎหมายและ Claim Ledger Legal Framework

Claim Ledger (C-INVEST-18-01 ถึง 05)

การนิยามตลาดที่เกี่ยวข้อง (Relevant Market Definition: Product Market & Geographic Market) และดัชนี HHI

การประเมินส่วนแบ่งตลาดต้องเริ่มจากการนิยาม "ตลาดที่เกี่ยวข้อง" (Relevant Market) ซึ่งประกอบด้วย 2 มิติสำคัญ:

1. ตลาดสินค้าหรือบริการที่เกี่ยวข้อง (Relevant Product Market): พิจารณาจากสินค้าหรือบริการที่ผู้บริโภครู้สึกว่าสามารถใช้ทดแทนกันได้ (Substitutability) โดยพิจารณาจากคุณสมบัติ ราคา และวัตถุประสงค์ในการใช้งาน
2. ตลาดท้องที่ที่เกี่ยวข้อง (Relevant Geographic Market): พื้นที่ที่ผู้ประกอบธุรกิจดำเนินกิจการเสนอขายสินค้าหรือบริการ และผู้ซื้อสามารถเดินทางหรือจัดหามาทดแทนกันได้อย่างมีประสิทธิภาพ

ดัชนี HHI (Herfindahl-Hirschman Index):

ดัชนี HHI เป็นเครื่องมือเชิงเศรษฐศาสตร์ที่ใช้ประกอบการวิเคราะห์ระดับการกระจุกตัวของตลาด โดยคำนวณจากผลรวมของกำลังสองของส่วนแบ่งตลาดของผู้ประกอบธุรกิจทุกรายในตลาด และใช้ค่าที่เปลี่ยนแปลงไประหว่างก่อนและหลังการรวมธุรกิจ (ΔHHI) ประเมินผลกระทบต่อสภาวะการแข่งขัน ดัชนีนี้มิใช่เกณฑ์ตามพระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 ซึ่งนิยามคำว่าตลาดไว้ในมาตรา 5 โดยให้พิจารณาด้านคุณลักษณะ ราคา หรือวัตถุประสงค์การใช้งานของสินค้าหรือบริการ และด้านพื้นที่ในการจำหน่ายสินค้าหรือให้บริการ ส่วนการที่สำนักงานคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้านำดัชนีนี้มาใช้ประกอบการพิจารณาต้องตรวจจากแนวทางที่สำนักงานเผยแพร่ [ต้องยืนยันแหล่งที่มา]

การคำนวณยอดขายรวม (Turnover Thresholds) และกลุ่มบริษัทในเครือเดียวกัน Single Economic Entity

มาตรา 5 ให้นับรวมส่วนแบ่งตลาดและยอดเงินขายของบรรดาผู้ประกอบธุรกิจที่มีความสัมพันธ์กันทางนโยบายหรืออำนาจสั่งการตามหลักเกณฑ์ที่คณะกรรมการประกาศกำหนด เมื่อพิจารณาการเป็นผู้ประกอบธุรกิจซึ่งมีอำนาจเหนือตลาด และมาตรา 51 ให้ประกาศของคณะกรรมการระบุส่วนแบ่งตลาด ยอดเงินขาย จำนวนทุน จำนวนหุ้น หรือจำนวนสินทรัพย์ที่เป็นเกณฑ์ของหน้าที่แจ้งผลการรวมธุรกิจ ผู้ซื้อจึงต้องคำนวณยอดขายของ "กลุ่มบริษัทในเครือเดียวกัน" (Single Economic Entity) ตามประกาศฉบับที่ใช้บังคับ ซึ่งบทความนี้ใช้ยอดขายตั้งแต่ 1,000 ล้านบาทขึ้นไปเป็นเกณฑ์เบื้องต้น [ต้องยืนยันแหล่งที่มา]:

• กลุ่มบริษัทในเครือเดียวกัน: หมายถึง ผู้ประกอบธุรกิจที่มีความสัมพันธ์กันทางนโยบายหรืออำนาจสั่งการ ส่วนลักษณะของความสัมพันธ์ เช่น การถือหุ้นเกินกว่าร้อยละ 50 ของจำนวนสิทธิออกเสียงทั้งหมด หรือการมีอำนาจแต่งตั้งกรรมการส่วนใหญ่ เป็นหลักเกณฑ์ตามประกาศของคณะกรรมการซึ่งต้องตรวจจากฉบับที่ใช้บังคับ [ต้องยืนยันแหล่งที่มา]
• วิธีการคำนวณยอดขาย: ให้นำยอดขายของผู้ประกอบธุรกิจที่ทำการรวมธุรกิจรวมกับยอดขายของบรรดาผู้ประกอบธุรกิจที่มีความสัมพันธ์กันทางนโยบายหรืออำนาจสั่งการ ส่วนรอบระยะเวลาและขอบเขตของยอดขายที่นับ เช่น ยอดขายในประเทศไทยในปีบัญชีก่อนหน้า ให้เป็นไปตามประกาศของคณะกรรมการ [ต้องยืนยันแหล่งที่มา]

ขั้นตอนการยื่นคำขออนุญาตล่วงหน้าต่อสำนักงาน กขค. (กรอบเวลาพิจารณา 90+15 วัน)

หากธุรกรรมเข้าเกณฑ์ Pre-merger Approval กระบวนการพิจารณาของ กขค. จะมีขั้นตอนดังนี้: [เตรียมเอกสารและคำขอ] ➔ [ยื่นต่อสำนักงาน กขค.] ➔ [พิจารณา 90 วัน] ➔ (ขยายเวลาได้ไม่เกิน 15 วัน) ➔ [คำสั่ง: อนุญาต / อนุญาตโดยกำหนดระยะเวลาหรือเงื่อนไข / ไม่อนุญาต]

1. ระยะเวลาพิจารณาหลัก: คณะกรรมการต้องพิจารณาอนุญาตให้แล้วเสร็จภายใน 90 วัน นับแต่วันที่ได้รับคำขอ (มาตรา 52) ส่วนการนับระยะเวลาจากวันที่ได้รับเอกสารครบถ้วนเป็นหลักเกณฑ์ที่ต้องตรวจจากประกาศของคณะกรรมการ [ต้องยืนยันแหล่งที่มา]
2. การขยายเวลา: ในกรณีมีความจำเป็นที่ไม่อาจพิจารณาให้แล้วเสร็จภายในกำหนดเวลา คณะกรรมการขยายเวลาออกไปได้อีกไม่เกิน 15 วัน โดยบันทึกเหตุผลและความจำเป็นที่ต้องขยายเวลาไว้ในการพิจารณาวินิจฉัย
3. เกณฑ์การพิจารณา: คณะกรรมการต้องพิจารณาอนุญาตโดยคำนึงถึงความจำเป็นตามควรทางธุรกิจ ประโยชน์ต่อการส่งเสริมการประกอบธุรกิจ การไม่ก่อให้เกิดความเสียหายต่อเศรษฐกิจอย่างร้ายแรง และการไม่กระทบต่อประโยชน์สำคัญอันควรมีควรได้ของผู้บริโภคส่วนรวม
4. ผลการพิจารณา: คณะกรรมการอาจมีคำสั่งอนุญาต อนุญาตโดยกำหนดระยะเวลาหรือเงื่อนไขให้ผู้ประกอบธุรกิจปฏิบัติ (เช่น ให้ขายสินทรัพย์บางส่วน หรือกำหนดมาตรการด้านพฤติกรรม) หรือไม่อนุญาต โดยต้องระบุเหตุผลทั้งในปัญหาข้อเท็จจริงและข้อกฎหมาย และผู้ได้รับอนุญาตต้องดำเนินการตามระยะเวลาและเงื่อนไขที่ได้รับอนุญาต (มาตรา 53)
5. สิทธิฟ้องคดี: ผู้ประกอบธุรกิจซึ่งได้รับแจ้งคำสั่งของคณะกรรมการและไม่เห็นด้วยกับคำสั่งดังกล่าวมีสิทธิฟ้องคดีต่อศาลปกครองภายในหกสิบวันนับแต่วันที่ได้รับแจ้งคำสั่ง
6. ค่าธรรมเนียม: อัตราค่าธรรมเนียมท้ายพระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 กำหนดอัตราสูงสุดของค่าธรรมเนียมการขออนุญาตรวมธุรกิจตามมาตรา 51 วรรคสองไว้ครั้งละ 250,000 บาท ส่วนค่าธรรมเนียมที่เรียกเก็บจริงเป็นไปตามกฎกระทรวงที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงพาณิชย์ออกตามมาตรา 6 ซึ่งกำหนดได้ไม่เกินอัตราดังกล่าว และอาจลดหรือยกเว้นค่าธรรมเนียมได้ [ต้องยืนยันแหล่งที่มา: กฎกระทรวงกำหนดค่าธรรมเนียมฉบับที่ใช้บังคับ]

LAS Practice Note: การออกแบบเงื่อนไขบังคับก่อน (CPs), Hell or High Water Covenant และ Reverse Breakup Fee ในสัญญา SPA

ในการทำสัญญาซื้อขายหุ้น (Share Purchase Agreement: SPA) ทนายความและที่ปรึกษากฎหมายต้องกำหนดข้อกลยุทธ์เพื่อบริหารความเสี่ยงดังนี้:

• Conditions Precedent (CPs): ในกรณีที่ธุรกรรมต้องขออนุญาตตามมาตรา 51 วรรคสอง ให้กำหนดการได้รับคำสั่งอนุญาตตามมาตรา 52 เป็นเงื่อนไขบังคับก่อนชำระราคาและโอนหุ้น ส่วนกรณีที่ผู้ซื้อประเมินแล้วว่าธุรกรรมเข้าข่ายเพียงการแจ้งผลภายหลังตามมาตรา 51 วรรคหนึ่ง ให้กำหนดข้อสัญญาให้ผู้ขายให้ความร่วมมือในการแจ้งผลการรวมธุรกิจภายใน 7 วันนับแต่วันที่รวมธุรกิจ ทั้งนี้ คำร้องขอให้คณะกรรมการวินิจฉัยเป็นการล่วงหน้าตามมาตรา 59 ใช้ได้เฉพาะการกระทำตามมาตรา 50 มาตรา 54 มาตรา 55 มาตรา 57 และมาตรา 58 จึงไม่ครอบคลุมการรวมธุรกิจตามมาตรา 51 [ต้องยืนยันมาตรา: กลไกการหารือหรือยืนยันล่วงหน้าเรื่องการรวมธุรกิจตามมาตรา 51]
• Hell or High Water Covenant: ข้อกำหนดมุ่งบังคับให้ผู้ซื้อต้องดำเนินการทุกวิถีทางตามที่ กขค. กำหนด (รวมถึงยอมรับเงื่อนไข Structural/Behavioral Remedies) เพื่อให้ได้รับคำสั่งอนุญาต
• Reverse Breakup Fee: กำหนดค่าธรรมเนียมยกเลิกสัญญาที่ผู้ซื้อต้องจ่ายให้แก่ผู้ขาย หากธุรกรรมไม่สามารถลุล่วงได้เนื่องจาก กขค. ไม่อนุญาต หรือผู้ซื้อไม่สามารถปฏิบัติตามเงื่อนไขของ กขค. ได้

ข้อต่อสู้ของผู้ควบรวมธุรกิจกับสำนักงาน กขค. Devil's Advocate

ในการขออนุญาตก่อนรวมธุรกิจ ผู้ยื่นคำขอและสำนักงาน กขค. มักมีมุมมองที่โต้แย้งกันในประเด็นสำคัญ โดยอาศัยเกณฑ์ที่คณะกรรมการต้องคำนึงถึงตามมาตรา 52:

• ฝ่ายผู้ควบรวมธุรกิจ (Applicant):

• อ้างความจำเป็นตามควรทางธุรกิจ ประโยชน์ต่อการส่งเสริมการประกอบธุรกิจ และการไม่ก่อให้เกิดความเสียหายต่อเศรษฐกิจอย่างร้ายแรง โดยแสดงการลดต้นทุนการผลิต (Efficiencies) และการเพิ่มขีดความสามารถในการแข่งขันในระดับสากล
• โต้แย้งนิยามตลาดให้กว้างขึ้น (เช่น รวมตลาดออนไลน์และออฟไลน์เข้าด้วยกัน) เพื่อให้ส่วนแบ่งตลาดดูต่ำลง

• ฝ่ายสำนักงาน กขค. (Regulator):

• มุ่งเน้นว่าการรวมธุรกิจกระทบต่อประโยชน์สำคัญอันควรมีควรได้ของผู้บริโภคส่วนรวมหรือไม่ และการสูญเสียสภาวะการแข่งขันในท้องถิ่น (Local Competition)
• นิยามตลาดให้แคบลงเพื่อป้องกันการสร้างอำนาจเหนือตลาด และเสนอให้กำหนดระยะเวลาหรือเงื่อนไขในคำสั่งอนุญาต (Remedies) เช่น ให้ขายกิจการบางสาขา (Divestment)

ตัวอย่างสถานการณ์จำลอง Worked Example

บริบท

เครือข่ายค้าปลีกยักษ์ใหญ่ เข้าซื้อกิจการซูเปอร์มาร์เก็ตคู่แข่ง มูลค่า 15,000 ล้านบาท โดยมีส่วนแบ่งตลาดในกลุ่มสินค้าอุปโภคบริโภคเกิน 55% และมียอดขายรวมในกลุ่มเกิน 1,000 ล้านบาท

Walkthrough การดำเนินการ

1. การตรวจสอบเกณฑ์ (Threshold Checklist):

• ส่วนแบ่งตลาดเกินร้อยละ 55 และยอดขายเกิน 1,000 ล้านบาท ถึงเกณฑ์เบื้องต้นที่บทความนี้ใช้ (ส่วนแบ่งตลาดตั้งแต่ร้อยละ 50 และยอดเงินขายตั้งแต่ 1,000 ล้านบาท [ต้องยืนยันแหล่งที่มา]) ➔ อาจเป็น ผู้ประกอบธุรกิจซึ่งมีอำนาจเหนือตลาด ตามนิยามในมาตรา 5 การรวมธุรกิจจึงต้อง ได้รับอนุญาตก่อนรวมธุรกิจ (Pre-merger Approval) ตามมาตรา 51 วรรคสอง

1. การจัดทำคำขอและยื่นต่อ กขค.:

• จัดเตรียมข้อมูลโครงสร้างตลาด ดัชนี HHI และแผนประโยชน์เชิงเศรษฐกิจ ยื่นคำขออนุญาตล่วงหน้า

1. กระบวนการพิจารณาและเจรจาเงื่อนไข:

• กขค. ใช้เวลาพิจารณา 90 วัน และสั่งกำหนดเงื่อนไขอนุญาตแบบมีเงื่อนไข (Behavioral & Structural Remedies) เช่น ห้ามควบรวมสาขาในบางพื้นที่เป็นเวลา 3 ปี และห้ามเพิ่มเงื่อนไขทางการค้าที่ไม่เป็นธรรมกับคู่ค้า

1. การปิดดีล (Closing):

• เมื่อปฏิบัติตาม CPs ในสัญญา SPA และรับเงื่อนไข กขค. แล้ว จึงดำเนินการชำระราคาและโอนหุ้นเสร็จสมบูรณ์

Checklist 10 จุดตรวจ Antitrust & Merger Control Due Diligence

• นิยามตลาดสินค้าหรือบริการที่เกี่ยวข้อง (Product Market) ชัดเจนแล้วหรือยัง?
• นิยามตลาดท้องที่ที่เกี่ยวข้อง (Geographic Market) ถูกต้องตามสภาวะการแข่งขันจริงหรือไม่?
• คำนวณส่วนแบ่งตลาด (Market Share) ของผู้ประกอบธุรกิจทุกรายในกลุ่มครบถ้วนหรือไม่?
• ส่วนแบ่งตลาดและยอดเงินขายถึงเกณฑ์การเป็นผู้ประกอบธุรกิจซึ่งมีอำนาจเหนือตลาดตามประกาศของคณะกรรมการหรือไม่ (เกณฑ์เบื้องต้นที่บทความนี้ใช้ คือ รายเดียวตั้งแต่ร้อยละ 50 หรือ 3 รายแรกรวมกันตั้งแต่ร้อยละ 75 [ต้องยืนยันแหล่งที่มา])?
• คำนวณยอดขายรวมของผู้ประกอบธุรกิจที่มีความสัมพันธ์กันทางนโยบายหรืออำนาจสั่งการ (Single Economic Entity) ถึงเกณฑ์ตามประกาศของคณะกรรมการหรือไม่ (เกณฑ์เบื้องต้นที่บทความนี้ใช้ คือ ตั้งแต่ 1,000 ล้านบาท [ต้องยืนยันแหล่งที่มา])?
• ธุรกรรมเข้าลักษณะเป็นการผูกขาด หรือก่อให้เกิดผู้มีอำนาจเหนือตลาดหรือไม่?
• แยกแยะภาระหน้าที่ชัดเจนระหว่าง Post-merger Notification (7 วัน) หรือ Pre-merger Approval หรือไม่?
• สัญญา SPA มีการกำหนดเงื่อนไขบังคับก่อน (CPs) เกี่ยวกับอนุมัติจาก กขค. แล้วหรือยัง?
• จัดทำแผนจัดเตรียมเอกสารและประเมินกรอบเวลาพิจารณา 90+15 วัน ของ กขค. หรือไม่?
• มีข้อกำหนด Reverse Breakup Fee และการรับความเสี่ยงกรณี กขค. กำหนดเงื่อนไขไว้ในสัญญาหรือไม่?

คำถามที่พบบ่อย Frequently Asked Questions