คำตอบสั้น — Quick Answer / TL;DR
- ใบอนุญาตแบบที่สามและคุณสมบัติด้านสัญชาติ: ผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมที่มีโครงข่ายเป็นของตนเองและให้บริการแก่บุคคลทั่วไปจำนวนมากต้องได้รับใบอนุญาตแบบที่สามตามพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544 มาตรา 7 (3) และผู้ขอรับใบอนุญาตแบบที่สองและแบบที่สามต้องมิใช่คนต่างด้าวตามมาตรา 8 (1) ประกอบพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 มาตรา 4 ดังนั้นหุ้นที่คนต่างด้าวถือรวมกัน ทั้งโดยตรงและทางอ้อมผ่านนิติบุคคลที่เป็นคนต่างด้าว ต้องต่ำกว่ากึ่งหนึ่งของทุน ส่วนเกณฑ์ที่เข้มกว่าซึ่งประกาศของคณะกรรมการอาจกำหนดเพิ่ม และการที่กิจการสถานีขึ้นฝั่งเคเบิลใต้น้ำ (Cable Landing Station: CLS) ต้องขอใบอนุญาตแบบใด ต้องตรวจจากประกาศของคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ (กสทช.) [ต้องยืนยันแหล่งที่มา] นอกจากนี้ ต้องไม่มีการถือหุ้นแทนคนต่างด้าว และต้องตรวจว่าสัญญาระหว่างผู้ถือหุ้นหรือข้อบังคับมีข้อตกลงที่เข้าลักษณะเป็นการครอบงำกิจการโดยคนต่างด้าวตามข้อห้ามที่คณะกรรมการประกาศกำหนดตามมาตรา 8 (1) หรือไม่
- การอนุญาตทางทะเลและการประเมินผลกระทบสิ่งแวดล้อม (Maritime Permits & Right of Way): การปลูกสร้างอาคารหรือสิ่งอื่นใดล่วงล้ำเข้าไปเหนือน้ำ ในน้ำ หรือใต้น้ำของทะเลภายในน่านน้ำไทยหรือบนชายหาดของทะเลดังกล่าว ซึ่งรวมถึงสายเคเบิลใต้น้ำและท่อร้อยสายที่ขึ้นฝั่ง ต้องได้รับอนุญาตจากเจ้าท่าตามพระราชบัญญัติการเดินเรือในน่านน้ำไทย พระพุทธศักราช 2456 ส่วนความเห็นชอบของกองทัพเรือและกรมทรัพยากรทางทะเลและชายฝั่งต้องตรวจจากกฎหมายและระเบียบที่ใช้บังคับ [ต้องยืนยันแหล่งที่มา] และต้องตรวจว่าโครงการวางสายเคเบิลใต้น้ำอยู่ในประเภทโครงการที่รัฐมนตรีประกาศกำหนดให้ต้องจัดทำรายงานการประเมินผลกระทบสิ่งแวดล้อมตามพระราชบัญญัติส่งเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อมแห่งชาติ พ.ศ. 2535 มาตรา 48 หรือไม่ [ต้องยืนยันแหล่งที่มา] เพื่อป้องกันแนวสายทับซ้อนกับเขตอนุรักษ์ปะการังหรือเส้นทางเดินเรือพาณิชย์
- ภาระผูกพันในสัญญา Consortium C&MA: สถานีเคเบิลใต้น้ำส่วนใหญ่ดำเนินการภายใต้กลุ่มความร่วมมือระหว่างประเทศ สัญญา C&MA มักมีข้อกำหนดห้ามโอนสิทธิหรือขายความจุโครงข่าย (Capacity / Indefeasible Right of Use: IRU) ให้แก่บุคคลภายนอกโดยไม่ได้รับความเห็นชอบจาก Management Committee (MC) ของคอนซอร์เชียม ผู้ซื้อต้องตรวจสอบเงื่อนไข Change of Control อย่างละเอียด
สถานการณ์ที่ผู้ประกอบการมักพบจริง
- เหตุการณ์ (ตัวอย่างสมมติ): กองทุนโครงสร้างพื้นฐานดิจิทัลต่างประเทศ A เข้าทำสัญญาซื้อหุ้นร้อยละ 60 ในบริษัท B ผู้ประกอบการสถานีขึ้นฝั่งเคเบิลใต้น้ำบนชายฝั่งภาคใต้ของไทย มูลค่าโครงการกว่า 1,500 ล้านบาท ภายหลังลงนามสัญญา คณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติตรวจพบว่าหุ้นที่คนต่างด้าวถือทั้งทางตรงและทางอ้อมจะทำให้บริษัท B ไม่เป็นไปตามคุณสมบัติตามพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544 มาตรา 8 (1) ซึ่งอาจเป็นเหตุให้ถูกพักใช้หรือเพิกถอนใบอนุญาตตามมาตรา 66 ตามที่คณะกรรมการประกาศกำหนด อีกทั้งยังไม่มีผู้ใดตรวจว่าการขยายเส้นทางสายเคเบิลระยะที่สองต้องจัดทำรายงานการประเมินผลกระทบสิ่งแวดล้อมหรือไม่
- ความเข้าใจผิด: ผู้ซื้อเข้าใจว่าการถือหุ้นผ่านบริษัทโฮลดิ้งที่จดทะเบียนในประเทศไทย (Thai HoldCo) ทำให้พ้นจากเกณฑ์คนต่างด้าวได้เสมอ และเข้าใจว่าใบอนุญาตจะโอนไปยังผู้ถือหุ้นใหม่ ความจริงคือการซื้อหุ้นไม่ทำให้ใบอนุญาตโอน เพราะใบอนุญาตยังเป็นของบริษัทผู้รับใบอนุญาต แต่ผู้ซื้อต้องดูแลมิให้คุณสมบัติของผู้รับใบอนุญาตตามมาตรา 8 (1) เสียไป ซึ่งต้องนับหุ้นที่ถือทางอ้อมผ่านนิติบุคคลที่เป็นคนต่างด้าวตามพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 มาตรา 4 ด้วย
- จุดพลิก: คณะกรรมการอาจกำหนดข้อห้ามการกระทำที่มีลักษณะเป็นการครอบงำกิจการโดยคนต่างด้าวตามพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544 มาตรา 8 (1) และหากผู้รับใบอนุญาตฝ่าฝืนอาจถูกพักใช้หรือเพิกถอนใบอนุญาตตามมาตรา 66 ตามที่คณะกรรมการประกาศกำหนด ส่วนชื่อ ปี และเนื้อหาของประกาศว่าด้วยข้อห้ามดังกล่าวต้องตรวจจากประกาศฉบับที่ใช้บังคับ [ต้องยืนยันแหล่งที่มา] อีกทั้งสัญญากลุ่มความร่วมมือมีข้อกำหนดให้สมาชิกรายอื่นมีสิทธิซื้อก่อน (Right of First Refusal: ROFR) ทำให้การโอนโดยมิได้ปฏิบัติตามสิทธินั้นก่อให้เกิดความรับผิดต่อสมาชิก และอาจเป็นเหตุให้ดีลดำเนินต่อไปไม่ได้ในทางปฏิบัติ
- สิ่งที่ได้จากบทความ: ด่านตรวจห้าด่านสำหรับการตรวจสอบสถานะกิจการเคเบิลใต้น้ำและสถานี CLS ตาราง Claim Ledger ของบทบัญญัติที่ต้องตรวจ และตารางเปรียบเทียบโครงสร้างระบบคอนซอร์เชียมกับระบบเอกชนรายเดียว
กรอบกฎหมายและ Claim Ledger Legal Framework
| รหัสอ้างอิง | ข้อกฎหมาย / สาระสำคัญ | ฐานทางกฎหมาย | สถานะการตรวจสอบ |
|---|---|---|---|
| C-INV-30-01 | ผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมที่มีโครงข่ายเป็นของตนเองและให้บริการแก่บุคคลทั่วไปจำนวนมากต้องได้รับใบอนุญาตแบบที่สาม (มาตรา 7 (3)) ผู้ขอรับใบอนุญาตแบบที่สองและแบบที่สามต้องมิใช่คนต่างด้าวตามกฎหมายว่าด้วยการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว และคณะกรรมการอาจกำหนดข้อห้ามการกระทำที่มีลักษณะเป็นการครอบงำกิจการโดยคนต่างด้าวได้ (มาตรา 8 (1)) การฝ่าฝืนอาจเป็นเหตุให้ถูกพักใช้หรือเพิกถอนใบอนุญาตตามมาตรา 66 ตามที่คณะกรรมการประกาศกำหนด ส่วนประกาศว่าด้วยข้อห้ามการครอบงำกิจการต้องตรวจจากฉบับที่ใช้บังคับ [ต้องยืนยันแหล่งที่มา] | พระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544 มาตรา 7 มาตรา 8 และมาตรา 66 ประกอบพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 มาตรา 4 และอำนาจของ กสทช. ในการพิจารณาอนุญาตและกำกับดูแลการประกอบกิจการโทรคมนาคมตามพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2553 มาตรา 27 (6) | แก้ไขแล้ว — LAS Audit |
| C-INV-30-02 | เมื่อคณะกรรมการให้ความเห็นชอบแผนผังแล้ว ผู้รับใบอนุญาตมีสิทธิปักหรือตั้งเสา เดินสาย วางท่อหรือติดตั้งอุปกรณ์ในที่ดินอันเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินโดยต้องแจ้งเจ้าหน้าที่ผู้ดูแลก่อน หรือในที่ดินของบุคคลอื่นโดยต้องทำความตกลงกับเจ้าของหรือผู้ครอบครอง (มาตรา 39) และต้องจ่ายค่าตอบแทนการใช้ที่ดินตามมาตรา 40 มาตรา 39 มิได้กล่าวถึงพื้นที่ในทะเล ช่วงของสายที่อยู่ในทะเลภายในน่านน้ำไทยต้องได้รับอนุญาตจากเจ้าท่าตามรายการ C-INV-30-03 ส่วนช่วงที่อยู่นอกน่านน้ำไทย เช่น ในเขตเศรษฐกิจจำเพาะ ยังต้องตรวจฐานทางกฎหมาย [ต้องยืนยันมาตรา] | พระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544 มาตรา 39 และมาตรา 40 | แก้ไขแล้ว — LAS Audit |
| C-INV-30-03 | การปลูกสร้างอาคารหรือสิ่งอื่นใดล่วงล้ำเข้าไปเหนือน้ำ ในน้ำ หรือใต้น้ำของทะเลภายในน่านน้ำไทยหรือบนชายหาดของทะเลดังกล่าวต้องได้รับอนุญาตจากเจ้าท่า และหากการวางสายต้องขุดลอกหรือเปลี่ยนแปลงร่องน้ำทางเรือเดิน ต้องได้รับอนุญาตจากเจ้าท่าสำหรับการนั้นด้วย ข้อสังเกต: บทนิยามคำว่า "น่านน้ำไทย" ในพระราชบัญญัตินี้หมายถึงน่านน้ำที่อยู่ภายใต้อำนาจอธิปไตยของราชอาณาจักรไทย และขยายไปถึงเขตต่อเนื่องเฉพาะบทบัญญัติที่ระบุไว้ ซึ่งไม่รวมบทบัญญัติเรื่องการอนุญาตปลูกสร้างสิ่งล่วงล้ำ และไม่กล่าวถึงเขตเศรษฐกิจจำเพาะ การอนุญาตของเจ้าท่าจึงน่าจะไม่ครอบคลุมช่วงของสายที่อยู่นอกน่านน้ำดังกล่าว ซึ่งเป็นการตีความจากบทนิยาม ส่วนความเห็นชอบของกองทัพเรือและกรมทรัพยากรทางทะเลและชายฝั่งต้องตรวจจากกฎหมายที่ใช้บังคับ [ต้องยืนยันแหล่งที่มา] | พระราชบัญญัติการเดินเรือในน่านน้ำไทย พระพุทธศักราช 2456 (บทบัญญัติว่าด้วยการอนุญาตปลูกสร้างสิ่งล่วงล้ำลำน้ำ การขุดลอกร่องน้ำ และบทนิยามคำว่าน่านน้ำไทย ตามถ้อยคำที่พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมบัญญัติไว้) | แก้ไขแล้ว — LAS Audit |
| C-INV-30-04 | คณะกรรมการการรักษาความมั่นคงปลอดภัยไซเบอร์แห่งชาติมีอำนาจประกาศกำหนดลักษณะหน่วยงานที่มีภารกิจหรือให้บริการด้านเทคโนโลยีสารสนเทศและโทรคมนาคมเป็นหน่วยงานโครงสร้างพื้นฐานสำคัญทางสารสนเทศ (มาตรา 49) หน่วยงานดังกล่าวต้องจัดให้มีการประเมินความเสี่ยงและการตรวจสอบด้านความมั่นคงปลอดภัยไซเบอร์อย่างน้อยปีละหนึ่งครั้ง (มาตรา 54) ต้องมีกลไกเฝ้าระวังภัยคุกคามทางไซเบอร์ตามมาตรฐานของหน่วยงานควบคุมหรือกำกับดูแล (มาตรา 56) และต้องรายงานเหตุภัยคุกคามทางไซเบอร์ที่เกิดขึ้นอย่างมีนัยสำคัญต่อสำนักงานและหน่วยงานควบคุมหรือกำกับดูแล (มาตรา 57) ซึ่งหากไม่รายงานโดยไม่มีเหตุอันสมควรต้องระวางโทษปรับไม่เกินสองแสนบาท (มาตรา 73) | พระราชบัญญัติการรักษาความมั่นคงปลอดภัยไซเบอร์ พ.ศ. 2562 มาตรา 49 มาตรา 54 มาตรา 56 มาตรา 57 และมาตรา 73 | แก้ไขแล้ว — LAS Audit |
5 ด่านตรวจสำคัญในการทำ Due Diligence เคเบิลใต้น้ำและสถานี CLS
- การตรวจสอบคุณสมบัติสัญชาติและโครงสร้างทุน (Foreign Ownership & Control Audit): ตรวจสอบโครงสร้างผู้ถือหุ้นลึกถึงระดับบุคคลธรรมดา (UBO) สิทธิออกเสียงในข้อบังคับ สิทธิ Veto และสัญญาระหว่างผู้ถือหุ้น ว่าหุ้นที่คนต่างด้าวถือทั้งทางตรงและทางอ้อมต่ำกว่ากึ่งหนึ่งของทุนตามพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544 มาตรา 8 (1) ประกอบพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 มาตรา 4 และไม่มีข้อตกลงที่เข้าลักษณะเป็นการครอบงำกิจการโดยคนต่างด้าวตามข้อห้ามที่คณะกรรมการประกาศกำหนด
- การตรวจสอบห่วงโซ่ใบอนุญาตทางทะเลและที่ดิน (Subsea Right of Way & Landing Permits): ตรวจสอบใบอนุญาตจากเจ้าท่าสำหรับสายเคเบิลและท่อร้อยสายที่ล่วงล้ำเข้าไปในทะเลภายในน่านน้ำไทยหรือบนชายหาดตามพระราชบัญญัติการเดินเรือในน่านน้ำไทย พระพุทธศักราช 2456 ความเห็นชอบของกองทัพเรือ [ต้องยืนยันแหล่งที่มา] ความเห็นชอบแผนผังของคณะกรรมการตามพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544 มาตรา 39 กรรมสิทธิ์ที่ดินสถานีขึ้นฝั่ง (โฉนดที่ดินปลอดภาระ) และแนวท่อร้อยสายเคเบิลจากชายหาดเข้าสู่ตัวอาคาร (Beach Manhole to Cable Landing Station)
- การตรวจสอบสัญญากลุ่มความร่วมมือ C&MA (Consortium Governance Review): ตรวจสอบสถานะการชำระค่าบำรุงรักษาส่วนกลาง (Operations & Maintenance: O&M Fee), ส่วนแบ่งความจุ (Allocated Capacity in Terabits/s), สิทธิออกเสียงในคณะกรรมการบริหาร (Voting Rights in MC) และเงื่อนไขการโอนสิทธิ รวมทั้งตรวจว่าสัญญากลุ่มความร่วมมือและสัญญาสิทธิการใช้ความจุที่ผู้รับใบอนุญาตทำกับบุคคลหรือนิติบุคคลในต่างประเทศอยู่ในประเภทที่คณะกรรมการประกาศกำหนดให้ต้องได้รับความเห็นชอบก่อนตามพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544 มาตรา 54 หรือไม่ [ต้องยืนยันแหล่งที่มา] และได้ส่งสำเนาสัญญาภายในสามสิบวันนับแต่วันทำสัญญาหรือไม่ ตลอดจนหน้าที่รายงานต่อเลขาธิการตามมาตรา 22 เมื่อผู้รับใบอนุญาตจะทำสัญญาให้บุคคลอื่นมีอำนาจในการบริหารงาน หรือเมื่อมีการครอบงำกิจการตามที่มาตรานั้นกำหนด
- การตรวจสอบสัญญาขายสิทธิการใช้ความจุระยะยาว (IRU & Dark Fiber Contracts): ตรวจสอบสัญญา Indefeasible Right of Use (IRU) ที่ทำไว้กับผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมและผู้ให้บริการคลาวด์ขนาดใหญ่ (Hyperscalers) ว่ามีข้อกำหนด SLA Availability ไม่ต่ำกว่า 99.999% หรือไม่ และมีข้อกำหนดหักลดค่าบริการ (Penalty Rebates) กรณีสายเคเบิลขาดใต้ทะเลอย่างไร
- การตรวจสอบมาตรการความมั่นคงปลอดภัยไซเบอร์และกายภาพ (Physical & Cyber Security CII): ตรวจสอบว่าผู้รับใบอนุญาตถูกกำหนดเป็นหน่วยงานโครงสร้างพื้นฐานสำคัญทางสารสนเทศตามประกาศที่ออกตามมาตรา 49 แห่งพระราชบัญญัติการรักษาความมั่นคงปลอดภัยไซเบอร์ พ.ศ. 2562 หรือไม่ [ต้องยืนยันแหล่งที่มา] และหากเป็น ให้ตรวจการปฏิบัติตามมาตรฐานขั้นต่ำที่หน่วยงานควบคุมหรือกำกับดูแลกำหนด ส่วนการรับรอง ISO/IEC 27001 และระบบจ่ายไฟฟ้าสำรองฉุกเฉิน (Dual Substation + N+1 Generator) เป็นหลักฐานประกอบการตรวจ นอกจากนี้ ต้องตรวจการปฏิบัติตามหน้าที่รายงานเหตุภัยคุกคามทางไซเบอร์ที่เกิดขึ้นอย่างมีนัยสำคัญต่อระบบของตน ต่อสำนักงานคณะกรรมการการรักษาความมั่นคงปลอดภัยไซเบอร์แห่งชาติและต่อหน่วยงานควบคุมหรือกำกับดูแลตามมาตรา 57 ซึ่งหากฝ่าฝืนโดยไม่มีเหตุอันสมควรต้องระวางโทษปรับไม่เกินสองแสนบาทตามมาตรา 73
ตารางเปรียบเทียบโครงสร้างเคเบิลใต้น้ำระบบคอนซอร์เชียม (Consortium) กับระบบเอกชนรายเดียว (Private Cable)
| มิติการพิจารณา | เคเบิลระบบคอนซอร์เชียม (Consortium Model) | เคเบิลระบบเอกชนรายเดียว (Private Cable Model) |
|---|---|---|
| ความเป็นเจ้าของทรัพย์สิน | ร่วมกันถือครองตามสัดส่วนเงินลงทุน (C&MA) | ผู้พัฒนาโครงการเป็นเจ้าของ 100% |
| ความยืดหยุ่นในการบริหาร | ต้องผ่านมติของ Management Committee | กำหนดราคาขายและจัดสรรความจุได้อย่างอิสระ |
| ความเสี่ยงด้านการซ่อมบำรุง | มีเรือซ่อมบำรุงประจำโซนร่วมกัน (Shared Fleet) | ต้องทำสัญญาเช่าเรือซ่อมบำรุงเฉพาะโครงการ |
| ความยากง่ายในการทำ M&A | ซับซ้อน ต้องตรวจเงื่อนไขความเห็นชอบของคณะกรรมการบริหารกลุ่มความร่วมมือ (Management Committee) และสิทธิซื้อก่อนของสมาชิกตามสัญญา C&MA | คล่องตัวกว่า เพราะไม่ต้องได้รับความเห็นชอบจากสมาชิกกลุ่มความร่วมมือ แต่ยังต้องตรวจใบอนุญาต คุณสมบัติของผู้รับใบอนุญาต และการอนุญาตทางทะเลครบทุกด่านตรวจข้างต้น |
อ้างอิง — References
- สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา — ระบบสืบค้นกฎหมาย (OCS)
บทความที่เกี่ยวข้อง
ข้อสงวน (Disclaimer): บทความนี้จัดทำโดย Legal Advance Solution Co., Ltd. เพื่อเป็นข้อมูลทั่วไปด้านกฎหมายเท่านั้น ไม่ถือเป็นคำปรึกษากฎหมายเฉพาะกรณี และไม่ก่อให้เกิดความสัมพันธ์ทนาย-ลูกความ กฎหมายอาจมีการเปลี่ยนแปลง กรุณาปรึกษาทนายความที่มีใบอนุญาตก่อนดำเนินการใด ๆ ตามกฎหมาย | LAS Legal Hub — ข้อมูลกฎหมายเพื่อธุรกิจ