ทำไมต้องแยกให้ชัด? Why the Distinction Matters
ในทางปฏิบัติ ธุรกิจจำนวนมากใช้ "สัญญาจ้างทำของ" เพื่อจ้างบุคคลธรรมดาให้ทำงานเป็นประจำ โดยหวังหลีกเลี่ยงภาระประกันสังคม ค่าชดเชย และกฎหมายแรงงาน แต่ศาลแรงงานและสรรพากรมองที่ เนื้อหาความสัมพันธ์จริง (substance over form) ไม่ใช่ชื่อสัญญา
ผลของการจัดประเภทผิดอาจรุนแรง ได้แก่ การถูกประเมินภาษีย้อนหลัง 5 ปี บวกเงินเพิ่ม 1.5% ต่อเดือน และเบี้ยปรับ 100% รวมถึงภาระค่าชดเชยตาม พ.ร.บ.คุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 ฉบับแก้ไขครั้งที่ 9 พ.ศ. 2568 ที่อาจสูงถึง 400 วัน
ข้อควรระวัง — Critical
ชื่อสัญญาไม่ใช่ตัวกำหนดประเภท — ศาลพิจารณาจากพฤติการณ์จริง: ใครควบคุมวิธีทำงาน? จ่ายตามเวลาหรือผลสำเร็จ? ใครจัดหาเครื่องมือ?
นิยามตามกฎหมาย Statutory Definitions
สัญญาจ้างแรงงาน — ป.พ.พ. มาตรา 575
มาตรา ๕๗๕ อันว่าจ้างแรงงานนั้น คือสัญญาซึ่งบุคคลคนหนึ่ง เรียกว่า ลูกจ้าง ตกลงจะทำงานให้แก่บุคคลอีกคนหนึ่ง เรียกว่า นายจ้าง และนายจ้างตกลงจะให้สินจ้างตลอดเวลาที่ทำงานให้
กล่าวโดยสรุป: สินจ้างผูกกับ เวลาที่ทำงาน ลูกจ้างอยู่ภายใต้การควบคุมของนายจ้าง และไม่จำต้องมีผลสำเร็จเฉพาะเจาะจง
สัญญาจ้างทำของ — ป.พ.พ. มาตรา 587
มาตรา ๕๘๗ อันว่าจ้างทำของนั้น คือสัญญาซึ่งบุคคลคนหนึ่ง เรียกว่าผู้รับจ้าง ตกลงรับจะทำการงานสิ่งใดสิ่งหนึ่งจนสำเร็จให้แก่บุคคลอีกคนหนึ่ง เรียกว่าผู้ว่าจ้าง และผู้ว่าจ้างตกลงจะให้สินจ้างเพื่อผลสำเร็จแห่งการที่ทำนั้น
กล่าวโดยสรุป: สินจ้างผูกกับ ผลสำเร็จของงาน ผู้รับจ้างมีอิสระในวิธีการทำงาน และต้องรับผิดชอบผลงานต่อผู้ว่าจ้าง
กฎหมายที่เกี่ยวข้อง Applicable Laws
ป.พ.พ. บรรพ 3 ลักษณะ 6 — จ้างแรงงาน
ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 575 ถึงมาตรา 586
ฐานสัญญาจ้างแรงงาน (บรรพ 3 ลักษณะ 6 จ้างแรงงาน)
ฐานสัญญาจ้างแรงงาน (บรรพ 3 ลักษณะ 6 จ้างแรงงาน)
ป.พ.พ. บรรพ 3 ลักษณะ 7 — จ้างทำของ
ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 587 ถึงมาตรา 607
ฐานสัญญาจ้างทำของ (บรรพ 3 ลักษณะ 7 จ้างทำของ)
ฐานสัญญาจ้างทำของ (บรรพ 3 ลักษณะ 7 จ้างทำของ)
พ.ร.บ.คุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 (แก้ไขเพิ่มเติมถึงฉบับที่ 9 พ.ศ. 2568)
ใช้บังคับเฉพาะกรณีจ้างแรงงานเท่านั้น
มาตรา 17 มาตรา 118 มาตรา 119 และมาตรา 123 (เลิกจ้าง-ค่าชดเชย)
มาตรา 17 มาตรา 118 มาตรา 119 และมาตรา 123 (เลิกจ้าง-ค่าชดเชย)
ประมวลรัษฎากร — เงินได้ประเภทที่ 1 และ 2/8
มาตรา 40 (1): เงินได้จ้างแรงงาน
มาตรา 40 (2) หรือ (8): เงินได้จากจ้างทำของ/รับเหมา
มาตรา 40 (2) หรือ (8): เงินได้จากจ้างทำของ/รับเหมา
ตารางเปรียบเทียบ 7 จุดหลัก 7-Point Comparison Table
ตารางด้านล่างเปรียบเทียบสัญญาทั้งสองประเภทใน 7 มิติที่มีผลกระทบทางกฎหมายและภาษีโดยตรง ใช้เป็น checklist เบื้องต้นในการจัดประเภทสัญญา
| มิติเปรียบเทียบ | จ้างทำของ (มาตรา 587) | จ้างแรงงาน (มาตรา 575) | ความเสี่ยงหากผิด |
|---|---|---|---|
| 1. การควบคุมบังคับบัญชา | ผู้รับจ้างมีอิสระกำหนดวิธีการทำงาน วันเวลา และสถานที่เอง — ผู้ว่าจ้างกำหนดแค่ผลงานที่ต้องการ | นายจ้างมีอำนาจควบคุมและสั่งการวิธีทำงาน เวลา สถานที่ และกระบวนการโดยตรง (มาตรา 575) | สูง ศาลจัดเป็นจ้างแรงงาน |
| 2. ผลสำเร็จของงานกับเวลา | สินจ้างจ่าย เมื่องานสำเร็จ ตามมาตรา 587 และมาตรา 602 — ไม่ทำสำเร็จ ไม่ได้รับสินจ้างเต็ม | สินจ้างจ่าย ตลอดเวลาที่ทำงานให้ ตามมาตรา 575 และมาตรา 580 — มีสิทธิรับค่าจ้างแม้ผลงานไม่สมบูรณ์ | กลาง ต้องดูการปฏิบัติจริง |
| 3. เครื่องมือและสัมภาระ | ผู้รับจ้างจัดหาเครื่องมือและสัมภาระเอง ตามมาตรา 588 — "เครื่องมือต่าง ๆ สำหรับใช้ทำการงานนั้น ผู้รับจ้างเป็นผู้จัดหา" | นายจ้างจัดหาเครื่องมือ วัสดุ สถานที่ทำงานให้แก่ลูกจ้าง ลูกจ้างไม่ต้องลงทุนเอง | กลาง ดูร่วมกับปัจจัยอื่น |
| 4. ความรับผิดต่อบุคคลภายนอก | ผู้รับจ้างรับผิดในผลงานที่บกพร่อง (มาตรา 595 ถึงมาตรา 601) — ส่วนความเสียหายที่ผู้รับจ้างก่อขึ้นแก่บุคคลภายนอก ผู้ว่าจ้างไม่ต้องรับผิด เว้นแต่ผู้ว่าจ้างเป็นผู้ผิดในส่วนการงานที่สั่งให้ทำ ในคำสั่งที่ตนให้ไว้ หรือในการเลือกหาผู้รับจ้าง (ป.พ.พ. มาตรา 428) | นายจ้างร่วมรับผิดในการกระทำของลูกจ้างในทางการจ้าง ตามหลัก Respondeat Superior (ป.พ.พ. มาตรา 425) | สูง ความเสี่ยงต่อบุคคลที่สาม |
| 5. ภาษีหัก ณ ที่จ่าย (WHT) | เงินได้ประเภทที่ 2 (มาตรา 40 (2)) หรือประเภทที่ 8 (มาตรา 40 (8)) — อัตราหัก ณ ที่จ่าย 3% (นิติบุคคล) หรืออัตราก้าวหน้าสำหรับบุคคลธรรมดา | เงินได้ประเภทที่ 1 (มาตรา 40 (1)) — หักภาษีอัตราก้าวหน้า นายจ้างต้องหักนำส่ง ยื่น ภ.ง.ด.1 ทุกเดือน | สูง ผลต่างภาษีย้อนหลัง+เบี้ยปรับ |
| 6. ประกันสังคม + คุ้มครองแรงงาน | ผู้รับจ้างบุคคลธรรมดาสมัครเป็นผู้ประกันตนมาตรา 40 (สมัครใจ) — ผู้ว่าจ้างไม่มีภาระสมทบ ไม่อยู่ใต้ พ.ร.บ.คุ้มครองแรงงาน | นายจ้างสมทบ 5% (สูงสุด 750 บาท/เดือน) ลูกจ้างสมทบ 5% — อยู่ใต้พระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมถึงฉบับที่ 9 พ.ศ. 2568 ครบถ้วน รวมถึงมาตรา 17 มาตรา 118 และมาตรา 119 | สูง ค่าชดเชยสูงสุด 400 วัน |
| 7. การเลิกสัญญา-ค่าชดเชย | ตราบใดที่งานยังทำไม่แล้วเสร็จ ผู้ว่าจ้างบอกเลิกสัญญาได้ตามมาตรา 605 แต่ต้องชดใช้ค่าสินไหมทดแทนแก่ผู้รับจ้าง — ไม่มีค่าชดเชยตามกฎหมายแรงงาน | ต้องบอกกล่าวล่วงหน้าตามมาตรา 17 + จ่ายค่าชดเชยตามมาตรา 118 (30–400 วัน ขึ้นกับอายุงาน) เว้นแต่กรณีตามมาตรา 119 | สูง ค่าชดเชย+สินจ้างแทนการบอกกล่าว |
วิธีใช้ตาราง
นับแถวที่คำตอบชี้ไปยัง "จ้างแรงงาน" — หาก 5 แถวขึ้นไปชี้ไปทิศทางเดียวกัน ศาลแรงงานและสรรพากรมักจัดให้เป็นสัญญาจ้างแรงงาน โดยไม่คำนึงถึงชื่อสัญญา
1. การควบคุมบังคับบัญชา Control & Direction
มิตินี้คือหัวใจของการแยกสัญญา ศาลแรงงานไทยให้น้ำหนักกับ "อำนาจควบคุมวิธีทำงาน" มากที่สุด
| ประเด็น | จ้างทำของ | จ้างแรงงาน |
|---|---|---|
| ผู้กำหนดวิธีทำงาน | ผู้รับจ้างกำหนดเอง | นายจ้างสั่งการ (มาตรา 575 และมาตรา 583) |
| เวลาและสถานที่ | ผู้รับจ้างเลือกเอง | นายจ้างกำหนด |
| การตรวจสอบระหว่างทำงาน | ผู้ว่าจ้างตรวจตราได้ (มาตรา 592) แต่ไม่ใช่สั่งการ | นายจ้างมีสิทธิสั่งและลงโทษทางวินัย |
| การห้ามให้บุคคลอื่นมาทำแทน | ผู้รับจ้างจ้างช่วงได้ (มาตรา 607) เว้นแต่สาระสำคัญอยู่ที่ตัวบุคคล | ลูกจ้างให้บุคคลอื่นมาแทนต้องได้รับอนุญาตจากนายจ้าง (มาตรา 577) |
Practical Note
หากสัญญาระบุว่า "จ้างทำของ" แต่บริษัทกำหนดเวลาเข้า-ออกงาน ห้ามรับงานบริษัทอื่น และควบคุมกระบวนการทำงานรายวัน ศาลจะมองว่าเป็นจ้างแรงงานโดยปริยาย
2. ผลสำเร็จของงานกับเวลาทำงาน Result versus Time-Based Payment
ป.พ.พ. วางหลักไว้ชัดเจนในมาตรา 580 (จ้างแรงงาน) และมาตรา 602 (จ้างทำของ):
จ้างแรงงาน — ป.พ.พ. มาตรา 580
มาตรา ๕๘๐ ถ้าไม่มีกำหนดโดยสัญญาหรือจารีตประเพณีว่าจะพึงจ่ายสินจ้างเมื่อไร ท่านว่าพึงจ่ายเมื่องานได้ทำแล้วเสร็จ ถ้าการจ่ายสินจ้างนั้นได้กำหนดกันไว้เป็นระยะเวลา ก็ให้พึงจ่ายเมื่อสุดระยะเวลาเช่นนั้นทุกคราวไป
จ้างทำของ — ป.พ.พ. มาตรา 602
มาตรา ๖๐๒ อันสินจ้างนั้นพึงใช้ให้เมื่อรับมอบการที่ทำ ถ้าการที่ทำนั้นมีกำหนดว่าจะส่งรับกันเป็นส่วน ๆ และได้ระบุจำนวนสินจ้างไว้เป็นส่วน ๆ ไซร้ ท่านว่าพึงใช้สินจ้างเพื่อการแต่ละส่วนในเวลารับเอาส่วนนั้น
สัญญาณอันตราย
หากสัญญา "จ้างทำของ" ของท่านจ่ายค่าจ้างรายเดือนเท่ากันทุกเดือนโดยไม่ขึ้นกับผลงาน นี่คือสัญญาณว่าความสัมพันธ์จริงเป็นจ้างแรงงาน
3. เครื่องมือและสัมภาระ Tools & Equipment
ป.พ.พ. มาตรา 588 บัญญัติชัดเจนว่าในสัญญาจ้างทำของ ผู้รับจ้างเป็นผู้จัดหาเครื่องมือ:
มาตรา ๕๘๘ เครื่องมือต่าง ๆ สำหรับใช้ทำการงานให้สำเร็จนั้น ผู้รับจ้างเป็นผู้จัดหา
แม้ว่า มาตรา 589 ถึงมาตรา 591 จะเปิดให้ผู้ว่าจ้างจัดหาสัมภาระได้ แต่กรณีนั้นก็ยังไม่เปลี่ยนให้กลายเป็นจ้างแรงงาน หากองค์ประกอบอื่นชี้ชัดว่าเป็นจ้างทำของ
| ประเด็น | จ้างทำของ (มาตรา 588 ถึงมาตรา 591) | จ้างแรงงาน |
|---|---|---|
| เครื่องมือหลัก | ผู้รับจ้างจัดหา (มาตรา 588) | นายจ้างจัดหาให้ |
| สัมภาระ/วัสดุ | ผู้รับจ้างจัดหา หรือผู้ว่าจ้างจัดหาได้ (มาตรา 589 และมาตรา 590) | นายจ้างจัดหาให้โดยทั่วไป |
| ความรับผิดชอบเมื่อวัสดุบกพร่อง | หากผู้รับจ้างรู้ว่าสัมภาระไม่เหมาะต้องแจ้ง ไม่เช่นนั้นรับผิด (มาตรา 591) | นายจ้างรับผิดชอบ |
4. ความรับผิดต่อบุคคลภายนอก Third-Party Liability
| ประเด็น | จ้างทำของ | จ้างแรงงาน |
|---|---|---|
| ความรับผิดของผู้ว่าจ้าง/นายจ้าง | ผู้ว่าจ้างไม่ต้องรับผิดเพื่อความเสียหายที่ผู้รับจ้างก่อให้เกิดแก่บุคคลภายนอกระหว่างทำงานที่ว่าจ้าง เว้นแต่ผู้ว่าจ้างผิดในส่วนการงานที่สั่งให้ทำ ในคำสั่งที่ตนให้ไว้ หรือในการเลือกหาผู้รับจ้าง (ป.พ.พ. มาตรา 428) | นายจ้างร่วมรับผิดในการกระทำละเมิดของลูกจ้างในทางการจ้าง (ป.พ.พ. มาตรา 425) |
| กรณีผู้รับจ้างช่วง | ผู้รับจ้างยังรับผิดต่อพฤติกรรมของผู้รับจ้างช่วง (มาตรา 607 วรรคท้าย) | ลูกจ้างให้บุคคลอื่นทำแทนต้องได้รับอนุญาต (มาตรา 577) |
| ความรับผิดเรื่องงานบกพร่อง | ผู้รับจ้างรับผิดเพื่อความชำรุดบกพร่องที่ปรากฏขึ้นภายใน 1 ปีนับแต่วันส่งมอบ (5 ปี สำหรับสิ่งปลูกสร้างกับพื้นดิน) ตามมาตรา 600 และต้องฟ้องภายใน 1 ปีนับแต่วันที่ความชำรุดบกพร่องปรากฏ ตามมาตรา 601 | ลูกจ้างรับผิดเมื่อกระทำโดยประมาทหรือจงใจ |
ความเสี่ยงเชิงปฏิบัติ
บริษัท ก จ้างทำของกับนาย ก (ผู้รับจ้าง) ให้ขนส่งสินค้า หากนาย ก เกิดอุบัติเหตุทำร้ายบุคคลภายนอก บริษัท ก โดยทั่วไปไม่ต้องรับผิดชอบ แต่หากความสัมพันธ์จริงเป็นจ้างแรงงาน บริษัท ก จะร่วมรับผิดตามมาตรา 425
5. ภาษีหัก ณ ที่จ่าย Withholding Tax (WHT)
| ประเด็น | จ้างทำของ (มาตรา 40 (2) หรือ (8)) | จ้างแรงงาน (มาตรา 40 (1)) |
|---|---|---|
| ประเภทเงินได้ | ประเภทที่ 2 (ค่าจ้างตามสัญญาจ้างทำของ) หรือประเภทที่ 8 (รับเหมา มีค่าวัสดุ) | ประเภทที่ 1 (เงินเดือน ค่าจ้าง ค่าตอบแทนจากการจ้างแรงงาน) |
| อัตราหัก ณ ที่จ่าย (นิติบุคคลจ่าย) | ค่าจ้างทำของตามมาตรา 40 (8) หัก 3% ทั้งกรณีผู้รับเป็นบุคคลธรรมดาและนิติบุคคลไทย (คำสั่งกรมสรรพากร ที่ ท.ป.4/2528 ข้อ 8) — ส่วนเงินได้ตามมาตรา 40 (2) ที่จ่ายให้บุคคลธรรมดา ผู้จ่ายต้องหักตามอัตราก้าวหน้า (ประมวลรัษฎากร มาตรา 50 (1)) | อัตราก้าวหน้าตามช่วงเงินได้สุทธิ (0–35%) |
| แบบนำส่ง | ภ.ง.ด.53 (นิติบุคคล) / ภ.ง.ด.3 (บุคคลธรรมดา) | ภ.ง.ด.1 (ทุกเดือน) |
| การหักค่าใช้จ่าย (ผู้รับ) | มาตรา 40 (2) หักค่าใช้จ่ายเป็นการเหมา 50% แต่รวมกับมาตรา 40 (1) ต้องไม่เกิน 100,000 บาท (ประมวลรัษฎากร มาตรา 42 ทวิ) — ส่วน มาตรา 40 (8) หักได้ตามความจำเป็นและสมควรตามจริง หรือเหมาตามอัตราที่พระราชกฤษฎีกากำหนด ซึ่งโดยทั่วไปสูงกว่า | หักค่าใช้จ่ายเป็นการเหมา 50% แต่รวมกับมาตรา 40 (2) ต้องไม่เกิน 100,000 บาทต่อปี (ประมวลรัษฎากร มาตรา 42 ทวิ) |
| ความเสี่ยงหากจัดประเภทผิด | ประเมินภาษีย้อนหลัง 5 ปี + เบี้ยปรับ 100% + เงินเพิ่ม 1.5% ต่อเดือน | |
จุดเสี่ยงสูง
การหัก ณ ที่จ่ายผิดประเภท (เช่น หัก 3% แทนที่จะเป็นอัตราก้าวหน้า) ไม่ได้หมายความว่าผู้รับเงินจะรับผิดฝ่ายเดียว — ผู้จ่ายอาจถูกประเมินส่วนต่างด้วย
6. ประกันสังคม + ความคุ้มครองแรงงาน Social Security & Labour Protection
| ประเด็น | จ้างทำของ | จ้างแรงงาน |
|---|---|---|
| การนำส่งประกันสังคม | ผู้ว่าจ้างไม่มีภาระ — ผู้รับจ้างบุคคลธรรมดาสมัครเป็นผู้ประกันตนตามมาตรา 40 ได้ (สมัครใจ เลือกจ่ายเงินสมทบ 70 / 100 / 300 บาทต่อเดือน ตามชุดสิทธิประโยชน์) | นายจ้างนำส่ง 5% (สูงสุด 750 บาท/เดือน) + ลูกจ้างสมทบ 5% (สูงสุด 750 บาท/เดือน) |
| ความคุ้มครองตาม พ.ร.บ.คุ้มครองแรงงาน | ไม่บังคับใช้ — ไม่มีวันหยุดพักผ่อนประจำปี ลาป่วย ลาคลอด ตามกฎหมาย | บังคับใช้ครบ — วันหยุด ลาป่วย ลาคลอด 120 วัน (มาตรา 41 ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมถึงฉบับที่ 9 พ.ศ. 2568) ลาช่วยคู่สมรส 15 วัน (มาตรา 41/1) เป็นต้น |
| กองทุนเงินทดแทน | ไม่บังคับ | นายจ้างนำส่งกองทุนเงินทดแทน |
LPA ฉบับที่ 9 พ.ศ. 2568
พ.ร.บ.คุ้มครองแรงงาน ฉบับแก้ไขครั้งที่ 9 พ.ศ. 2568 เพิ่มสิทธิลาคลอดเป็น 120 วัน (มาตรา 41) และเพิ่มสิทธิลาช่วยดูแลคู่สมรสที่คลอดบุตร 15 วัน (มาตรา 41/1) — สิทธิเหล่านี้ใช้บังคับเฉพาะลูกจ้างตามสัญญาจ้างแรงงานเท่านั้น
7. การเลิกสัญญาและค่าชดเชย Termination & Severance
จ้างทำของ — ป.พ.พ. มาตรา 605
มาตรา ๖๐๕ ถ้าการที่จ้างยังทำไม่แล้วเสร็จอยู่ตราบใดผู้ว่าจ้างอาจบอกเลิกสัญญาได้ เมื่อเสียค่าสินไหมทดแทนให้แก่ผู้รับจ้างเพื่อความเสียหายอย่างใด ๆ อันเกิดแต่การเลิกสัญญานั้น
จ้างแรงงาน — พ.ร.บ.คุ้มครองแรงงาน มาตรา 17 และมาตรา 118
มาตรา ๑๗ สัญญาจ้างย่อมสิ้นสุดลงเมื่อครบกำหนดระยะเวลาในสัญญาจ้างโดยมิต้องบอกกล่าวล่วงหน้า
ในกรณีที่สัญญาจ้างไม่มีกำหนดระยะเวลา นายจ้างหรือลูกจ้างอาจบอกเลิกสัญญาจ้างโดยบอกกล่าวล่วงหน้าเป็นหนังสือให้อีกฝ่ายหนึ่งทราบในเมื่อถึงหรือก่อนจะถึงกำหนดจ่ายค่าจ้างคราวหนึ่งคราวใด เพื่อให้เป็นผลเลิกสัญญากันเมื่อถึงกำหนดจ่ายค่าจ้างคราวถัดไปข้างหน้าก็ได้ แต่ไม่จำต้องบอกกล่าวล่วงหน้าเกินสามเดือน...
ค่าชดเชยตามมาตรา 118 แบ่งตามอายุงาน:
| อายุงาน | ค่าชดเชยขั้นต่ำ (มาตรา 118) | หมายเหตุ |
|---|---|---|
| 120 วัน – ไม่ถึง 1 ปี | 30 วัน | ขั้นต่ำกฎหมาย |
| 1 ปี – ไม่ถึง 3 ปี | 90 วัน | |
| 3 ปี – ไม่ถึง 6 ปี | 180 วัน | |
| 6 ปี – ไม่ถึง 10 ปี | 240 วัน | |
| 10 ปี – ไม่ถึง 20 ปี | 300 วัน | |
| 20 ปีขึ้นไป | 400 วัน | สูงสุดตามมาตรา 118 (6) — ขั้นนี้เพิ่มโดยฉบับที่ 7 พ.ศ. 2562 ฉบับที่ 9 ไม่ได้แก้ไข |
ข้อควรระวัง — มาตรา 119
นายจ้างไม่ต้องจ่ายค่าชดเชยเฉพาะกรณีที่ลูกจ้าง "ทุจริต จงใจทำให้เสียหาย ประมาทเลินเล่อเป็นเหตุให้นายจ้างเสียหายอย่างร้ายแรง ฝ่าฝืนข้อบังคับอันชอบด้วยกฎหมายและเป็นธรรมหลังตักเตือนเป็นหนังสือ" เป็นต้น ตามมาตรา 119 — ต้องมีหลักฐานและขั้นตอนที่ถูกต้อง และต้องระบุเหตุไว้ในหนังสือเลิกจ้างหรือแจ้งขณะเลิกจ้าง มิฉะนั้นยกขึ้นอ้างภายหลังไม่ได้ (มาตรา 119 วรรคท้าย)
ความเสี่ยงจากการจัดประเภทผิด Misclassification Risk
ศาลแรงงานไทยและกรมสรรพากรใช้หลัก "substance over form" — หมายความว่า ชื่อสัญญาไม่ใช่ปัจจัยชี้ขาด สิ่งที่พิจารณาคือความสัมพันธ์จริงในทางปฏิบัติ
8 ปัจจัยที่ศาลพิจารณา
| # | ปัจจัย | ชี้ว่าจ้างแรงงาน | ชี้ว่าจ้างทำของ |
|---|---|---|---|
| 1 | การควบคุม | สั่งการวิธีทำงาน | อิสระกำหนดวิธีเอง |
| 2 | ฐานค่าตอบแทน | รายเดือน/รายวัน (เวลา) | ต่อผลงาน/โครงการ |
| 3 | เครื่องมือ | นายจ้างจัดหาให้ | ผู้รับจ้างลงทุนเอง |
| 4 | การรับงานอื่น | ห้ามรับงานบริษัทอื่น | รับงานหลายรายพร้อมกันได้ |
| 5 | สถานที่ทำงาน | ต้องมาทำงานที่บริษัท | ทำงานที่ไหนก็ได้ |
| 6 | ความต่อเนื่อง | ทำงานต่อเนื่องระยะยาว | งานมีกำหนดเริ่ม-จบชัดเจน |
| 7 | ความเชี่ยวชาญเฉพาะ | งาน generic ที่บริษัทฝึกให้ | ผู้รับจ้างมีทักษะเฉพาะทาง |
| 8 | การแบกรับความเสี่ยง | นายจ้างรับความเสี่ยงธุรกิจ | ผู้รับจ้างรับความเสี่ยงผลงาน |
กฎ 5/8
หาก 5 ใน 8 ปัจจัยชี้ไปว่าเป็นจ้างแรงงาน ความเสี่ยงสูงมากที่ศาลจะจัดประเภทใหม่ แม้สัญญาจะระบุว่าเป็นจ้างทำของก็ตาม
ผลกระทบเมื่อถูกจัดประเภทใหม่
- ภาษีเงินได้บุคคลธรรมดาส่วนต่าง (อัตราก้าวหน้ากับ 3%) + เบี้ยปรับ 100% + เงินเพิ่ม 1.5%/เดือน ย้อนหลัง 5 ปี
- เงินสมทบประกันสังคมย้อนหลัง (นายจ้าง 5% + ดอกเบี้ย)
- ค่าชดเชย ซึ่งมาตรา 118 วรรคหนึ่ง กำหนดอัตราตามระยะเวลาที่ลูกจ้างทำงานติดต่อกัน ตั้งแต่ครบหนึ่งร้อยยี่สิบวันขึ้นไป หากความสัมพันธ์เป็นการจ้างแรงงานมาตั้งแต่ต้น ระยะเวลาที่ทำงานภายใต้สัญญาที่เรียกว่าจ้างทำของย่อมนับรวมอยู่ในระยะเวลาดังกล่าวด้วย
- สินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้า (มาตรา 17/1)
- ค่าจ้างในวันหยุดและค่าล่วงเวลาที่ไม่ได้จ่าย
Checklist — สัญญาจ้างทำของที่ถูกต้อง Proper Service Contract Checklist
ก่อนลงนามสัญญาจ้างทำของ ให้ตรวจสอบว่าข้อเท็จจริงต่อไปนี้เป็นจริงในทางปฏิบัติ ไม่ใช่แค่ในสัญญา:
| # | รายการตรวจสอบ | ผ่าน / ไม่ผ่าน |
|---|---|---|
| 1 | ผู้รับจ้างมีอิสระกำหนดวิธีทำงาน วันเวลา และสถานที่เอง | ตรวจสอบ |
| 2 | ค่าตอบแทนขึ้นอยู่กับผลสำเร็จงาน ไม่ใช่จำนวนวัน/ชั่วโมง | ตรวจสอบ |
| 3 | ผู้รับจ้างใช้เครื่องมือและซอฟต์แวร์ของตนเอง | ตรวจสอบ |
| 4 | ผู้รับจ้างรับงานจากลูกค้าหลายรายพร้อมกัน หรือมีธุรกิจของตนเอง | ตรวจสอบ |
| 5 | สัญญาระบุผลงานที่ต้องส่งมอบและวันกำหนดส่งอย่างชัดเจน | ตรวจสอบ |
| 6 | ไม่มีข้อห้ามรับงานบริษัทคู่แข่งโดยสมบูรณ์ (หรือมีเพียงกรณีจำกัด) | ตรวจสอบ |
| 7 | ผู้รับจ้างรับผิดชอบภาษีและประกันสังคมของตนเองโดยชัดแจ้ง | ตรวจสอบ |
| 8 | งานมีลักษณะเฉพาะ ไม่ใช่งานประจำวันของบริษัท | ตรวจสอบ |
สรุปย่อ — จุดสำคัญที่ต้องจำ
- จ้างทำของ = ผลสำเร็จ + อิสระวิธีทำ + เครื่องมือตนเอง (ป.พ.พ. มาตรา 587)
- จ้างแรงงาน = เวลา + ควบคุมโดยนายจ้าง + เครื่องมือของนายจ้าง (ป.พ.พ. มาตรา 575)
- ชื่อสัญญาไม่ชี้ขาด — พฤติการณ์จริงคือสิ่งที่ศาลพิจารณา
- จัดประเภทผิด = ภาษีย้อนหลัง 5 ปี + ค่าชดเชยสูงสุด 400 วัน
- พ.ร.บ.คุ้มครองแรงงาน ฉบับ 9/2568 ใช้บังคับเฉพาะจ้างแรงงาน
คำถามที่พบบ่อย Frequently Asked Questions
บริษัทสามารถเปลี่ยนสัญญาจ้างแรงงานเป็นจ้างทำของย้อนหลังได้ไหม?
ไม่ได้ในทางกฎหมาย — สิทธิและภาระที่เกิดขึ้นแล้วในช่วงจ้างแรงงานไม่สามารถลบล้างได้ด้วยการเปลี่ยนรูปแบบสัญญาในภายหลัง ค่าชดเชย ภาษี และเงินสมทบที่ค้างอยู่ยังคงต้องชำระ
Freelancer ที่ทำงานให้บริษัทเดียว 3 ปี ถือว่าเป็นลูกจ้างไหม?
ขึ้นอยู่กับความสัมพันธ์จริง ไม่ใช่แค่จำนวนลูกค้า หากบริษัทนั้นควบคุมวิธีทำงาน เวลา สถานที่ และ Freelancer ใช้เครื่องมือของบริษัท ศาลแรงงานมักตัดสินว่าเป็นลูกจ้าง แม้จะมีสัญญาจ้างทำของ
สัญญาจ้างทำของต้องมีกำหนดเวลาสิ้นสุดไหม?
ไม่บังคับตามกฎหมาย แต่ในทางปฏิบัติควรระบุกรอบเวลาหรือผลงานที่ชัดเจน เพราะสัญญาจ้างทำของที่ไม่มีกำหนดเวลาและทำงานต่อเนื่องยาวนานจะมีความเสี่ยงสูงที่ศาลจะมองว่าเป็นจ้างแรงงาน
ผู้รับจ้างเรียกร้องค่าชดเชยได้ไหมเมื่อผู้ว่าจ้างบอกเลิกสัญญา?
สำหรับสัญญาจ้างทำของแท้จริง — ผู้รับจ้างไม่มีสิทธิค่าชดเชยตาม พ.ร.บ.คุ้มครองแรงงาน แต่มีสิทธิเรียกค่าสินไหมทดแทนจากการเลิกสัญญากะทันหันตามมาตรา 605 ป.พ.พ. อย่างไรก็ดี หากศาลตัดสินว่าเป็นจ้างแรงงาน ผู้รับจ้างมีสิทธิค่าชดเชยตามมาตรา 118 ทันที
บริษัทควรทำสัญญาแบบไหนกับที่ปรึกษาอิสระ?
สัญญาจ้างทำของเป็นทางเลือกที่เหมาะสม โดยต้องระบุ: (1) ขอบเขตงานและผลงานที่ต้องส่งมอบอย่างชัดเจน (2) อัตราค่าตอบแทนตามผลงาน (3) ที่ปรึกษาใช้เครื่องมือของตนเอง (4) ไม่จำกัดการรับงานจากลูกค้าอื่น (5) ที่ปรึกษารับผิดชอบภาษีของตนเองโดยชัดแจ้ง
กรณี "จ้างเหมาบริการ" ของหน่วยงานรัฐแตกต่างกับเอกชนอย่างไร?
พ.ร.บ.คุ้มครองแรงงาน ฉบับที่ 9 พ.ศ. 2568 เพิ่มมาตรา 4/1 ซึ่งใช้กับกรณีที่หน่วยงานของรัฐ (ราชการส่วนกลาง/ภูมิภาค/ท้องถิ่น รัฐวิสาหกิจ องค์การมหาชน และหน่วยงานของรัฐตามที่กฎหมายกำหนด) จ้างบุคคลธรรมดาให้มาทำงานในลักษณะจ้างเหมาบริการ โดยหน่วยงานนั้นเป็นผู้ควบคุม กำกับ ดูแลการทำงาน — กฎหมายกำหนดให้ หน่วยงานที่จ้าง ต้องดำเนินการให้บุคคลดังกล่าวได้รับค่าตอบแทน วันหยุด วันลา วันและเวลาทำงาน และเวลาพัก ไม่น้อยกว่าสิทธิตามกฎหมายคุ้มครองแรงงาน ทั้งนี้ตามหลักเกณฑ์ในกฎกระทรวง และให้ข้อพิพาทอยู่ในเขตอำนาจศาลแรงงาน ส่วนภาคเอกชนยังคงใช้หลักการจำแนกประเภทสัญญาตามข้อเท็จจริงเช่นเดิม
อ้างอิง — References
- ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 3 ลักษณะ 6 (มาตรา 575 ถึงมาตรา 586) — จ้างแรงงาน
- ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 3 ลักษณะ 7 (มาตรา 587 ถึงมาตรา 607) — จ้างทำของ
- ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 425 (ความรับผิดของนายจ้าง) และมาตรา 428 (ความรับผิดของผู้ว่าจ้างทำของ)
- พระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 แก้ไขเพิ่มเติม (ฉบับที่ 9) พ.ศ. 2568 — มาตรา 17 มาตรา 17/1 มาตรา 41 มาตรา 41/1 มาตรา 118 และมาตรา 119
- ประมวลรัษฎากร มาตรา 40 (1) มาตรา 40 (2) และมาตรา 40 (8) — ประเภทเงินได้
- สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา — searchlaw.ocs.go.th
- กรมสวัสดิการและคุ้มครองแรงงาน — www.labour.go.th
บทความที่เกี่ยวข้อง
ข้อสงวน (Disclaimer): บทความนี้จัดทำโดย Legal Advance Solution Co., Ltd. เพื่อเป็นข้อมูลทั่วไปด้านกฎหมายเท่านั้น ไม่ถือเป็นคำปรึกษากฎหมายเฉพาะกรณี และไม่ก่อให้เกิดความสัมพันธ์ทนาย-ลูกความ กฎหมายอาจมีการเปลี่ยนแปลง กรุณาปรึกษาทนายความที่มีใบอนุญาตก่อนดำเนินการใด ๆ ตามกฎหมาย | LAS Legal Hub — ข้อมูลกฎหมายเพื่อธุรกิจ